臺灣高等法院94年度上易字第280號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第280號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第191號，中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第265號及移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第672號、1236號、1185號、94年度毒偵字第1986號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因妨害自由罪，經臺灣基隆地方法院以87年度訴字第256號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣本院以88年度上訴字第2440號刑事判決諭知撤銷原判決，仍判處有期徒刑3月，嗣經最高法院以89年度台上字第6501號刑事判決諭知上訴駁回而告確定，於90年1月20日執行完畢；復於88年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年2月11日以89年度毒偵字第239號、89年度毒偵緝字第81號為不起訴處分確定；距其猶不知藉此戒絕施用毒品惡習，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年2月1日起，至94年6月28日前四日內某時止，在基隆市○○區○○路49巷34號4樓住處、台北縣萬里鄉友人住處等地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，再以打火機加熱吸取安非他命霧化煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，經警先後於93年2月2日16時30分許，持搜索票在基隆市○○區○○路49巷34號4樓處查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（淨重12‧92公克）、1包（淨重0.60公克）、安非他命吸食器2組；復於同年4月14日12時5分許，在基隆市○○區○○路13號（金中泰賓館201室）為警查獲，扣得安非他命2包（淨重0.28公克及淨重1.45公克，經取0.08公克鑑驗用罊，驗餘淨重1.37公克）、其所有施用毒品之器具吸食器2組及藥鏟2支；又於同年6月30日零時50分許，在基隆市○○區○○路84號經警盤檢時查獲，並扣得安非他命1包（淨重0.36公克，經取0.04公克鑑驗用罊，驗餘淨重0.32公克）；再於同年7月6日1時許在基隆市○○路23號隆發旅社315室內經警實施臨檢時查獲，並當場扣得安非他命3小包（總淨重0.45公克，經取0.10公克鑑驗用罊，驗餘總淨重0.35公克）及其所有施用毒品之器具安非他命吸食器1組，93年11月1日22時40分許，在台北縣萬里鄉○○街2號前，為警當場查扣甲○○放在口袋內之第二級毒品安非他命2小包（淨重2.5648公克，取0.0507公克鑑定，驗餘淨重2.5141公克），吸食器1組（臺灣基隆地方法院檢察署扣押物品清單誤載為2組）、黑色塑膠袋1只，94年6月28日前四日內在基隆市施用安非他命，於94年6月28日11時30分許，在基隆市○○路116號3樓王育琳租住處為警持搜索票搜查扣得安非他命重0.15公克、吸食器1組、殘渣袋4個、藥鏟3支。其尿液經檢驗結果呈安非他命陽性反應，而查獲。甲○○復另行起意，基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年1月間某日起至93年11月1日止，在基隆市○○路49巷34號4樓住處等地，以注射針筒皮下注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，於①93年1月底自不詳姓名友人處取得欲供自己吸用，於同年2月2日16時30分許在基隆市○○路49巷34號4樓住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.60公克）及注射針筒17支；②於93年4月11日15時許，在基隆市○○路某一電動玩具店向綽號「阿安」之成年男子購買第一級毒品海洛因一包，欲供自己施用，於同年4月14日12時5分許，為警在基隆市○○區○○路13號金中泰賓館201室查獲, 並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.17公克）、注射針筒10支；

③93年6月30日凌晨零時50分許，在基隆市○○路84號電動玩具店為警查獲，並扣得甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒5支、止血橡膠條2條；④93年7月6日凌晨一時許，在基隆市○○路23號隆發旅社315室為警查獲，並扣得甲○○欲供自己施打而持有之第一級毒品海洛因三包（淨重5.09公克）及甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒1支；⑤93年11月1日下午10時40分許，在台北縣萬里鄉○○街2號前為警查獲，並扣得甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒1支；且前開三次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，均呈第一級毒品毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經基隆市政府警察局第一分局及第四分局移請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決及移送併辦。

理由

一、關於施用第二級毒品安非他命部分：被告甲○○自93年2月1日起至94年6月28日前四日內某時止，先後在基隆市○○路49巷34號4樓住處，台北縣萬里鄉友人住處等地非法施用第二級毒品安非他命，為被告在檢警偵訊及原審審理時，迭次坦白承認，並有第二級毒品安非他命2包（淨重12.92公克、淨重0.28公克）、1包（淨重1.45 公克，經取0.08公克鑑驗用罊，驗餘淨重1.37公克）、1包（淨重0.36公克，經取0.04公克鑑驗用罊，驗餘淨重0.32公克）、3小包（總淨重0.45公克，經取0.10公克鑑驗用罊，驗餘總淨重0.35公克），施用毒品之器具吸食器7組及藥鏟2支扣案可資佐證，且被告為警查獲後，經警員採集其四次尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性，此有基隆市衛生局基衛檢字第0930001983號、0000000000號、基衛檢壹字第0930010587號檢驗成績書3紙及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽。又前揭扣案之毒品經先後送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含有第二級毒品安非他命成分乙節，有法務部調查局93年5月24日調科壹字第09362391790號、93年5月25日調科壹字第09362391460號鑑定通知書各1紙在卷可憑，及內政部警政署刑事警察局93年8月31日刑鑑字第0930158436號、93年10月21日刑鑑字第0930181456號、93年11月8日刑鑑字第0930181457號鑑驗通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年5月25日 (94)安鑑字第01071號鑑驗通知書各1紙在卷可參，應可認為真實，惟被告在警訊及偵查中矢口否認有於94年6 月28日前四日內再度施用安非他命，但查被告於當日11時30 分許，在基隆市○○路116號3樓王育琳租住處為警查獲，經採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足稽，故此部分被告所辯，顯係避就之詞，不足採信。

二、關於施用第一級毒品海洛因部分：被告自93年1月間某日起至93年11月1日止，在基隆市○○路49巷34號4樓住處等地，以注射針筒皮下注射方式，先後多次施用第一級毒品海洛因，於①93年1月底自不詳姓名友人處取得欲供自己吸用，於同年2月2日16時30分許在基隆市○○路49巷34號4樓住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.60公克）及注射針筒17支，②於93年4月11日15時許，在基隆市○○路某一電動玩具店向綽號「阿安」之成年男子購買第一級毒品海洛因一包，欲供自己施用，於同年4月14日12時5分許，為警在基隆市○○區○○路13號金中泰賓館201室查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.17公克）及注射針筒10支，③93年6月30日凌晨零時50分許，在基隆市○○路84號電動玩具店為警查獲，並扣得被告甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒5支、止血橡膠條2條，④93年7月6日凌晨1時許，在基隆市○○路23號隆發旅社315室為警查獲，並扣得甲○○欲供自己施打而持有之第一級毒品海洛因三包（淨重5.09公克），及被告甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒1支；⑤93年11月1日下午10時40分許，在台北縣萬里鄉○○街2號為警查獲，並扣得被告所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒1支；且前開三次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，均呈第一級毒品毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應。業據被告甲○○於原審及另案原審（93年度訴字第75號）審理時坦白承認，而被告於93年6月30日、93年7月6日、93年11月1日先後三次經警查獲後，經警採集其尿液送請基隆市衛生局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930010587號檢驗成績書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年7月7日、94年3月4日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽，扣案粉末經先後送法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局93年3月3日調科壹字第320001988號、93年5月18日調科壹字第320002094號、93年8月5日調科壹字第320002231號鑑定通知書各1份附卷可稽，並有扣案第一級毒品2包（淨重0.60公克、0.17公克）、3包（淨重5.09公克），注射針筒34支、止血橡膠條2條扣案可稽，被告於93年2月2日及93年4月11日查獲持有海洛因，而其尿液經檢驗結果固無海洛因反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，基隆市衛生局檢驗成績報告（93年毒偵字第265號卷45頁、55頁、原審基簡字第270號28頁）可憑，但被告於上開時、地持有海洛因係欲供自己施用，已據被告分別在警訊及檢察官偵查中供述甚詳（93年度毒偵字第265號34頁、93年度毒偵字第672號11頁），並於原審自承自93年1月底起即陸續施用海洛因，直至93年11月1日止，而其於93年2月2日、93年4月11日經查獲持有之海洛因，僅驗餘淨重分別為0.60公克、0.17公克數量不多，參以其有施用毒品之惡習，顯見其持有上開淨重0.60公克及0.17公克之海洛因係欲供自己施用無疑。從而被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。

三、被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年2月11日，以89年度毒偵字第239號、89年度毒偵緝字第81號不起訴處分確定。此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於五年內再度施用第一級及第二級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，被告持有第一級及第二級毒品為施用行為所吸收，不另論罪，其分別施用第一級、第二級毒品，犯意個別，所犯罪名不同，應予分論併罰，其分別多次施用第一級毒品與第二級毒品，時間緊接，所犯罪名相同，顯係分別基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，又被告曾犯妨害自由罪，經原審判處有期徒刑3月，於90年1月20日執行完畢，此有本院被告前科紀錄表可稽，五年內再犯本件之罪應依累犯之規定加重其刑。原審予以論科，故非無見。惟查：⑴持有第一級毒品海洛因，並進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，故施用毒品行為與持有毒品乃屬實質上一罪關係，則於基於施用目的而持有毒品，與因持有而施用毒品，二者間仍屬實質上一罪關係（參見台灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會刑事類第53號法律問題研討結果），原審認上開施用第一級毒品海洛因部分與其起訴持有部分無連續或牽連關係，而不一併審判，尚有未妥，②就被告於94年6月28日被查獲施用第二級毒品部分，原審未及審理，亦有欠妥，被告上訴雖未具理由，但原判決既有可議，本院自應予撤銷改判，爰審酌被告前曾施用毒品，經觀察勒戒，仍不知戒改，且數度被查獲亦不知反省及其品行，施用情形，犯罪後之態度等一切情狀，衡情分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。扣案第二級毒品安非他命淨重12.92公克、1.37公克、0.32公克、0.35公克、2.5141公克、重0.15公克、第一級毒品海洛因淨重0.6公克、0.17公克、5.09公克及含第二級毒品安非他命殘渣袋4個均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另吸食器7組、藥鏟5支、黑色塑膠袋1個、注射針筒34支、止血橡膠條2條係被告所有且供犯罪或預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

四、復查就自93年1月間某日起至93年11月1日止除93年2月2日被查獲持有第一級毒品海洛因外，其餘持有及施用海洛因部分，雖未經檢察官起訴，但此施用部分與其上開持有部分係實質上一罪關係，已如前述，本院自得全部予以審判。又檢察官雖僅就被告於93年2月2日採尿前四日內施用第二級毒品安非他命起訴，而未就事實欄所載其餘時間內施用第二級毒品安非他命部分起訴，但此部分與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院亦得全部加以審判，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。