臺灣高等法院94年度上易字第63號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上易字第63號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

莊勝榮律師

　　　　　　　　賴瑩真律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服台灣台北地方法院93年度易字第1484號，中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第8193、12927、12928號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係臺北市○○區○○路四七０號一樓新三龍國際服飾有限公司（下稱新三龍公司）負責人。明知如附表一所示之「NATURALLY JOJO」商標圖樣業經貴婷國際流行服飾有限公司（下稱貴婷公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於如附表一所列各類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標。且貴婷公司該商標產品，為數千元高價位商品，而其妻劉梓萱所聲請如附表二所示之「COLORFULLY JOJO」商標，其圖樣係以單排直書方式註冊使用。詎甲○○自民國九十三年三月上旬起，將其妻劉梓萱所聲請「COLORFULLY JOJO」商標，將單排直書方式，改為上下二排之相同排列方式，並將原「JOJO」同樣字體，予以放大反白，而模仿與貴婷公司附表一所示之「NATURALLY JOJO」商標圖樣在外觀上產生近似，有致相關消費者混淆誤認之虞。並基於概括犯意，以此等仿冒圖樣排列方式於所生產之同一商品衣服、褲子、皮帶，而連續使用近似於貴婷公司註冊之商標圖樣，並基於犯意聯絡，與其妻劉梓萱（未據起訴）在所經營之新三龍流行服飾店（臺北市○○區○○路四四三巷一弄二十七號）、晨鑫服飾店（臺北市○○區○○路四四三巷十一弄三十二號）及永順服飾店內（臺北市○○區○○路四四三巷三弄三號），以衣服每件新台幣（下同）三至四百元、褲子每件五至六百、皮帶每條四至五百元之價格，連續販售陳列售與不特定人牟利。於同年四月十五日下午五時許，為警在上開三址搜索查獲，並於如附表三所示地點扣得近似商標商品共一百六十九件。

二、案經被害人貴婷公司告訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對其係新三龍公司之負責人，將其妻劉梓萱名義所有之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣以上下排列並放大反白JOJO字體，使用在其生產之衣褲及皮帶，並與劉梓萱共同在新三龍服飾店、晨鑫及永順服飾店內販售一事坦承不諱。惟其矢口否認有使用近似他人商標、違反商標法之犯行，辯稱：「COLORFULLY JOJO」商標圖樣係經伊申請後經濟部智慧財產局核發，才使用並製作衣褲、皮帶，並非仿冒，無侵害告訴人商標之犯意；且從外觀整體來看，均與告訴人商標不同，是行使自己商標權利云云。

二、經查：

（一）右揭事實，業據告訴人貴婷公司具狀及其代理人蘇聖男於警詢及偵查中指訴歷歷，並有商標註冊證、照片共十七紙在卷可稽，且經證人即晨鑫服飾店店員許繼文、永順服飾店店長陳銘助於偵查中證述屬實。並有查獲扣案被告所生產販售之衣褲、皮帶共一百六十九件扣案可稽。

（二）被告所申請註冊之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣，英文字體大小均相同，均以黑體字呈現，並以單排書寫方式構成，有被告之妻劉梓萱商標註冊證明附卷足憑。而扣案被告所生產之衣服、褲子及皮帶，所使用「COLORFULLY JOJO」，商標圖樣，不但將單行改為上為COLORFULLY下為JOJO字樣之上下排列，並且將JOJO字體放大，並將上下排列之COLORF ULLY 及放大後之JOJO，以反白方式呈現，有扣案物及照片存卷可查，被告使用其商標之方式，與其原所註冊之商標圖樣顯不相符。而告訴人之「NATURALLY JOJO」商標，本即採上NATURALLY 下JOJO之雙排排列方式，且放大JOJO字體，並以反白方式繪製，被告更改其商標之使用方法，捨其原來註冊圖樣而不用，模仿相近似告訴人之商標，何能謂仍屬使用自己商標？被告又將更改後之上開商標圖樣用於衣褲皮帶等商品上進而販售，異時異地隔離觀察，更足令人將「COLORFULLY JOJO」商標混淆為「NATURALLY JOJO」 商標。又告訴人所生產之商品衣服每件一千七百八十元至二千二百八十元，褲子每件一千七百八十元至二千六百八十元，皮帶每條一千二百八十元至二千三百八十元，有所提出商品價格表可按。被告則以數百元低價銷售，其仿冒之動機，灼然自明。

（三）而本件商標，經經濟部智慧財產局就鑑定結果，亦認扣得之證物上所使用上下排列之二外文「COLORFULLY」及「JOJO」，並放大「JOJO」字體，與新三龍公司原所申請註冊登記獲准係一字形排列且字體大小相同之「COLORFULLYJOJO」有所不同，與貴婷公司之「NATURALLY JOJO」註冊商標在外觀上構成近似，使用於相同或類似之商品，應有使消費者發生混淆誤認之虞，有該局九十三年七月二十六日（九三）智商０九四一字第０九三八０三四四０二０號函（見九十三年度偵字第一二九二八號卷第八十六頁、第八十七頁、第八十八頁）附卷可按。證人即該局人員高秀美於原審審理中復結證稱：商標鑑定之內容係就司法機關所送實物上使用之商標，與主張被侵權之商標判斷，本件看證物上所使用的商標圖樣是「COLORFULLY JOJO」的使用型態，一為上、下排列，一為單行直書，遂就上、下排列的使用型態之商標認定，認與「NATURALLY JOJO」的排列方式相同，「JOJO」四字有放大而且反白效果，整個構圖會構成外觀的混淆，且係由外觀、讀音、觀念綜合判斷審查商標使用之混淆近似與否。本件因外觀較為近似，其他讀音、觀念並非如此重要，就本件之鑑定經過證述甚詳（見原審卷第六十五頁、第六十六頁）。至告訴人將其所有「NATURALLY JOJO」商標由上下二行排列改為單行直書排列印製於所生產衣物上，與原所註冊之商標之使用不同，當屬有無侵害他人註冊商標之問題，殊不能執此逕認為任何商標人均可將其商標改為近似他人之商標圖樣而使用，進而推論被告可以上開上下排列又放大字樣之方法使用近似告訴人之商標。

（四）綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似他人商標罪及同法第八十二條之明知為近似他人商標商品販賣近似商品罪。被告意圖販賣而陳列之低度行為為其販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。檢察官認被告係犯意圖販賣而陳列之罪，容有未合，附此說明。被告與其妻劉梓萱就販賣近似商標商品犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其先後多次使用近似商標及販賣近似商品之犯行，均時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意，反覆為之，應各依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。其於同一商品使用近似他人商標罪及販賣近似商品罪二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之於同一商品使用近似他人商標罪處斷。

三、原審基此認定，爰引商標法第八十一條第三款、第八十二條、八十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖利益，使用近似告訴人商標圖樣，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，所販賣近似之商品，數量及價值，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日。又說明扣案如附表三所示之近似商標商品一百六十九件，爰依商標法第八十三條宣告沒收。其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第八十一條第三款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三　於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。