臺灣高等法院94年度上易字第664號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第664號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第29號，中華民國94年2月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵緝字第 251號，經原審認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴人聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前於九十年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年四月八日以九十一年度毒偵緝字第六十五號為不起訴處分確定。詎被告甲○○於執行完畢釋放後五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十一月間某日起，在臺灣地區不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣因警方之通知於九十三年一月五日通知到場採集尿液檢驗結果，呈安非他命陽性反應而查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。

三、次按，新修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）（最高法院九十三年度台非字第一四六號判決參照）。

四、查被告係列管之毒品人口，因警方之通知於九十三年一月五日到場採集尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應而查獲，其後警方報請台灣桃園地方法院檢察署偵辦，於九十三年三月八日繫屬之事實，有桃園縣警察局桃園分局刑事案件報告書可按（見偵卷第一頁），亦即本案繫屬於台灣桃園地方法院檢察署之時間，在新修正毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行之後，應先敘明。其次，聲請簡易判決處刑意旨認為被告前因施用毒品，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官裁定為不起訴處分確定後，又於五年內即九十二年十一月間某日起再行施用第二級毒品安非他命為警查獲，認為涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。惟毒品危害防制條例於被告行為後已經修正，於九十三年一月九日修施行，亦即被告行為後法律變更，且因被告施用毒品之案件，係於修正毒品危害防制條例施行後始繫屬，應依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法律之適用，依上開說明，本件情形並以修正前之規定最有利於被告。換言之，被告受上開不起訴處分後，五年內再犯本件之施用毒品罪行，適用舊法規定之結果，應再將被告送觀察勒戒，並視該觀察勒戒之結果之有無繼續施用毒品之傾向，以決定進一步強制戒治併起訴，抑再為不起訴之處分，不得逕行提起公訴或聲請簡易判決處刑。詎檢察官逕對被告聲請簡易判決處刑，其起訴程序（依刑事訴訟法第四百五十一條第三項之規定，檢察官之聲請以簡易判決處刑，與起訴有同一之效力），顯然違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，應諭知不受理之判決。原審未予詳查，竟對違背起訴程序規定之案件，逕以欠缺「刑罰客觀可罰性條件」為由，諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知本件公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。

本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 吳啟民