臺灣高等法院94年度上訴字第129號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第129號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第1782號，中華民國93年11月25日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1081號，移送併辦案號：93年度核退毒偵字第1134號）提起上訴，暨台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第172號移送併辦，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）九十二年間因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院先後於九十二年六月十九日、同年七月二日以九十二年度易字第一二八二號判決、九十二年度簡字第一三二六號判決，分別判處有期徒刑五月、三月確定，嗣經該院以九十二年度聲字第一九九０號裁定應執行有期徒刑六月確定，並於九十三年一月九日易科罰金執行完畢。又曾因施用毒品案件，經該院於八十七年十一月六日以八十七年度毒聲字第三０六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十七日經該院以八十七年度毒聲字第三五二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至八十八年五月二十日因認無繼續戒治之必要裁定停止強制戒治併付保護管束，而於八十八年十一月二十六日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年一月三十一日以八十九年度戒毒偵字第五八號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於九十二年三月二十七日再經該院以九十二年度毒聲字第九四０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行而釋放。其竟仍不知悔改，明知海洛因、安非他命、大麻已經政府公告分別列為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六月下旬某日起，至九十三年十一月四日二十時十分被警逮捕前某時止，先後在台北市內湖綽號阿明之友人住處或其住處前、或所租住之旅館房間內等地，將海洛因摻在香煙內，再點燃香煙吸食方式，施用第一級毒品海洛因，約三、四天施用一次，連續多次。復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年六月下旬某日起，至九十三年十一月四日二十時十分被警逮捕前某時止，先後在台北市內湖綽號阿明之友人住處、或所租住之旅館房間內等地，將安非他命放於吸食器內，再以火燒烤使之產生煙霧後吸食，施用第二級毒品安非他命，約三、四天施用一次，連續多次。嗣經警先後於九十三年七月十日零時十分許、同年月十三日晚上七時許、同年十一月四日二十時十分許，分別在台北縣板橋市○○路九號二○五室、台北縣中和市○○路七十七號皇城汽車商務旅館三○三室、台北縣板橋市○○路九十一號之一冠君大飯店六○九室內查獲，並扣得其所持有如附表所示之毒品等物，及採集其尿液送驗。

二、案經台北縣政府警察局板橋分局、台北市政府警察局士林分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上列事實，關於九十三年六月下旬某日至九十三年七月十三日晚上七時許，在台北縣中和市○○路七十七號皇城汽車商務旅館被警逮捕前連續施用第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品安非他命多次犯行，業經被告甲○○於九十三年十一月十一日上午十時原審法院準備程序中及同日審判時承認在卷可稽，又被告先後於九十三年七月十日、七月十三日、十一月四日為警查獲後所採尿液三次經送檢驗結果，確有嗎啡及安非他命陽性反應，有台北縣政府警察局板橋分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二份、台北市政府警察局士林分局偵辦毒品案件尿液委驗單一紙及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在偵查卷可憑。又警方於九十三年七月十日扣得之白色粉末，經法務部調查局鑑定結果含海洛因成分，淨重三．七六公克（空包裝重○‧八七公克），同月十三日扣得之白色粉末，經法務部調查局鑑定結果含海洛因成分淨重一‧五三公克（空包裝重○‧三一公克），同年十一月四日扣得白色粉末三包，均含海洛因成分，淨重共三‧五八公克（空包裝總重○‧七二公克），煙草一包重○‧六六公克（空包裝重○‧二四公克）為第二級毒品大麻，亦有法務部調查局調科壹字第060008633號、第000000000號、第000000000號、第000000000號鑑定通知書四件可憑，附表所示第二級毒品安非他命，亦有台北縣政府警察局板橋分局依聯勤二○四廠製造之煙、毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗報告書一件附偵查卷可稽，事證相符，被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，堪予認定。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院於八十七年十一月六日以八十七年度毒聲字第三○六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再於同月二十七日以八十七年度毒聲字第三五二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至八十八年五月二十日因認無繼續戒治之必要裁定停止強制戒治併付保護管束，而於八十八年十一月二十六日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年一月三十一日以八十九年度戒毒偵字第五八號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於九十二年三月二十七日再經該院以九十二年度毒聲字第九四○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行而釋放等情，亦有該不起訴處分書電腦列印本及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附原審卷可憑，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，自應依法追訴，該條例第二十三條第二項定有明文。本案公訴人於原審判決後，移送併辦部分，因與起訴事實有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，特為敘明。

二、按海洛因及安非他命分別屬第一級及第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款定有明文。被告於強制戒治期滿執行完畢後五年內再犯該條例第十條之罪，應依法論科。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後之持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。該被告第三次於九十三年十一月四日被查獲除持有海洛因三包、安非他命八包外，尚持有大麻一包。雖無證據足以證明其有施用大麻犯行，惟大麻亦屬於第二級毒品，持有大麻與安非他命行為，同屬該條例第十一條第二項規範範圍，因同屬一個持有行為，故不另論處。其先後多次分別施用第一級海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意，分別觸犯構成要件相同之罪名，均為各該罪名之連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分科併罰。該被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟就九十三年七月十三日被查獲後，該被告連續施用毒品海洛因、安非他命至九十三年十一月四日再被查獲，經檢察官移送併辦部分，未及審究，自有未合。本件被告上訴，空言指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決認定之事實既有不符，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，屢經觀察、勒戒處遇後，猶未能使其戒斷施用毒品惡習。雖於九十三年十一月十一日原審法院審理中認罪，惟並未坦承第二次查獲後至九十三年十一月四日續行施用毒品行為，再斟酌其施用毒品之時間、次數、被查獲持有毒品之數量及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表所示之毒品海洛因、安非他命、大麻，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案分裝袋20個、分裝杓2支為被告所有，供分裝施用毒品安非他命所用之物，已據該被告在偵查中供明，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭