臺灣高等法院94年度上訴字第1594號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1594號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第196號，中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第24號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）因施用第 1級毒品海洛因及第 2級毒品安非他命案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國（下同）90年12月17日，以90年度戒毒偵字第33號不起訴處分確定。嗣被告於5年內復基於施用毒品之概括犯意，自92年 12月24 日2時許起至92年12月26日 3時許，在桃園縣楊梅鎮上田里（地名老飯店）8號倉庫內及新竹縣新埔鎮○○街136巷 6弄10 號林子揚家中等處，連續施用第1級毒品海洛因，又於92年12月26日13時38分回溯96小時內之某時，在不詳處所施用第2級毒品安非他命，為警於92年12月26日3時50分許，在新竹縣新埔鎮○○街136巷6弄口查獲，並扣得其所有供施用毒品之針筒2支、止血帶3條、塑膠吸管1支、海洛因殘渣袋1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項之連續施用第1級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第 2級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款及第 307條分別定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。

三、經查，被告曾自92年2月8日起至92年4月28日止，約每2星期施用海洛因1次，於92年3月4日施用安非他命1次，而分別在92年2月20日、92年2月28日為警查獲、92年3月4日、92年 4月28日通知採尿而查獲，上開施用第1、2級毒品犯行業經臺灣桃園地方法院於93年7月20日以93年度訴字第 45號分別判處被告有期徒刑10月、4月，並定其應執行刑1年，並於93年7月 20日確定，有上開判決書及本院前案紀錄表在卷可稽。公訴人起訴所指被告所犯上開自92年12月24日2時起至 92年12月26日3時許連續施用海洛因犯行，及於92年12月26日 13時38分回溯96小時內之某時施用安非他命犯行，與前開確定判決認定最後一次施用海洛因、安非他命之時間雖相隔8、9月，惟被告供稱其自桃園地院之案件被查獲後，偶而還是有繼續施用海洛因，大約1個禮拜施用1至 2次，安非他命則從92年3月4日施用以後一直到92年12月26日隔幾個月還有施用2次等語（參原審卷第42頁、第43頁），加以被告於90年5月1日停止強制戒治出所後，迄92年12月 26日始再入戒治處所強制戒治，即被告於90年5月1日起至92年12月26日止此段期間均未在監在押，亦有臺灣新竹地方法院法務部在監在押資料表 1份附於原審卷可按，且毒品本即具有成癮性，施用者具有慣用性，是被告所稱自桃園地院之案件被查獲後，偶而還是有繼續施用海洛因，大約1個禮拜施用1至 2次，安非他命則從92年3月4日施用以後一直到92年12月26日隔幾個月還有施用 2次等情，堪以採信，足認本件經檢察官起訴之犯行與業經判決確定部分，係基於概括犯意而為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，公訴意旨所指部分即為前開確定判決效力所及，自應諭知免訴判決。原審不經言詞辯論，諭知免訴判決，經核並無違誤。公訴人上訴意旨主張本件起訴部分與前案業經判決確定部分，兩案犯行在時間上相距已近 8月，且犯罪地點亦相隔甚遠，被告除於原審準備程序之供述外，並無任何補強證據足認其有基於概括犯意而為其他施用毒品犯行，且法院或受命法官於準備期日中，不得為不合法之誘導訊問，本件被告之所以於原審準備期日中供稱：伊在桃園地院之案件被查獲後，偶而還是有繼續施用海洛因，大約 1個禮拜施用1至2次，安非他命則從92年3月4日施用以後一直到92年12月26日隔幾個月還有施用 2次，因伊較少施用安非他命，所以還記得等語，實乃因不合法之誘導訊問所致，況被告於前案審理時均未提及上開供述情節，依禁反言原則，益見被告上開供述並不可信，又被告於起訴後，一般主觀上均存有等待或逃避判決之執行即一天過一天之心態，應不能預見下一次於何時施用，尚難認被告本案犯行與前案間具有連續犯關係等語，指摘原判決不當，經查，本院依職權向原審法院函調本案原審法院94年 1月24日準備程序之錄音光碟，經勘驗結果，並無證據顯示原審法院法官訊問被告係以不合法之誘導方式為之，問答內容亦與原審法院當日之準備程序筆錄雷同，有本院94年8 月24日勘驗筆錄在卷可稽，公訴人此部分上訴意旨並不足採，至於其餘上訴意旨尚屬臆測，並未提出積極證據以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法　官 尤豐彥