臺灣高等法院94年度上訴字第1610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1610號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1489號，中華民國94年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）90年間，因犯妨害自由罪，經台灣台北地方法院於92年1月13日以91年度簡字第4353號案件，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，於93年7月1日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。猶不知悔改，其明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之彈藥，非經主管機關許可不得持有之，竟仍基於持有子彈之犯意，於92年12月初某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之吳姓成年男子購買具殺傷力之土造子彈31顆，而無故持有之。嗣於92年12月18日下午2時10分許，為警在台北縣板橋市○○○街104巷12號前，於其使用之車號SE－9379號輕型機車坐墊下置物箱中查獲，並扣得具殺傷力之土造子彈31顆（其中10顆經鑑驗試射已滅失，餘21顆，另同時查獲不具殺傷力之土造子彈1顆、土造金屬彈殼及金屬彈頭共4顆、工具一批，又在上址3樓查獲砂輪機1台、鑽床1台）。

二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○先後於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，且有扣案之土造子彈31顆扣案足稽。而上開子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑子彈36顆，其中32顆均係土造子彈，具直徑8.8釐米之土造金屬彈頭，採樣11顆試射，其中10顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘4顆均係土造金屬彈殼及直徑約8.8釐米之金屬彈頭，有該局93年1月19日刑鑑字第0920241643號槍彈鑑定書乙件在卷可參。此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各一紙附卷可稽。綜上所述，足見被告所之自白，應與事實相符，堪為信取。本件事證業臻明確，被告犯行洵足認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，該條例第12條並未修正，故無比較新舊法之問題，附此敘明）。

三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於92年12月18日為警查獲之際，既經警扣得土造子彈31顆，經送驗結果亦僅認該批31顆子彈具殺傷力，則被告縱有持有其他未經扣案子彈之行為，但該等子彈既未經扣案，又未經鑑驗是否具有殺傷力，即難以遽行認定被告除持有具殺傷力子彈31顆之犯行外，另持有其他具殺傷力子彈之行為，是以原判決認定被告持有數目不詳之具有殺傷力土造子彈一批，容有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前於90年間，因犯妨害自由罪，經台灣台北地方法院於92年1月13日以91年度簡字第4353號案件，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，於93年7月1日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯），有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可佐，其雖未經許可而持有子彈31顆，然並未持有任何槍械，影響社會治安非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，暨就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之子彈31顆，均具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，除試射之子彈10顆，因已失其效能，而不具殺傷力，即非屬違禁物外，其餘子彈21顆，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。至本件同時扣案之土造子彈1顆、土造金屬彈殼、彈頭4顆，既經鑑定不具殺傷力，即非違禁物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告甲○○於92年11月25日，在其台北縣板橋市○○○街104巷12號3樓住處，將其所持有子彈之其中5顆（下稱系爭子彈5顆）轉讓與江進來之友人綽號「東東」，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之未經許可轉讓具殺傷力之子彈罪嫌云云。經查，原審訊據被告否認將子彈轉讓給綽號「東東」之游日東，證人游日東於原審亦到庭證稱系爭子彈5顆係向江進來拿的等語（見原審94年3月8日審判筆錄）；而原審依聲請傳喚證人江進來，證人雖未到庭，惟其於警詢時證稱：「我於92年11月25日下午17時許，在板橋市○○○街104巷12號3樓，向甲○○購買8釐米改造手槍子彈5顆，每顆以新台幣300元購得，是綽號『東東』男子未付錢給我，我也沒拿錢給甲○○，但子彈我已向甲○○拿來交給綽號『東東』。」等語（見台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21836號偵查卷第18頁），互核上述證人之證述相符，可知被告透過江進來轉讓子彈5顆予游日東之情，應堪認定。惟證人游日東於93年1月14日下午4時5分許，在台北縣板橋市○○○街124巷4號5樓為警查獲持有改造手槍、子彈等物，其中子彈部分有8釐米改造子彈6顆，90改造子彈8顆，此有台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可憑。證人江進來於警詢時證稱系爭子彈5顆係8釐米改造子彈；另證人游日東於警詢時亦證稱江進來交付者係8釐米改造子彈等語（見93年度偵字第2331號偵查卷第12頁以下〕。證人游日東嗣於原審審理時證稱：「（問：提示槍彈鑑驗書及所附照片三、六，是否能分辯何者為8釐米，何者為9釐米？）從照片我看不出來，但我知道一個比較大，一個比較小，9釐米的子彈比較大，不論直徑或長度，整個看起來都比較大，江進來給我的是比較小的那種。」等語（見原審94年3月8日審判筆錄），可知證人游日東自江進來處取得者，係為警查獲中之「8釐米改造子彈」（並非「9釐米改造子彈」）無疑。而上開子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為「送鑑子彈6顆，其中5顆係具直徑7.8釐米金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，均無法擊發，認無法擊發，認均不具殺傷力。另1顆認係由8釐米制式空包彈加裝直徑7.2釐米之土造金屬彈頭改造而成之改造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑子彈8顆，其中6顆均係具直徑8.9釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。另1顆，認係具子彈外之實心金屬物；餘1顆，認係土造金屬彈頭、土造金屬彈殼。」等語，有該局93年2月24日型鑑字第0930013531號槍彈鑑定書一份在卷可參。可知扣案之「8釐米子彈」不具殺傷力，非槍砲彈藥刀械管制條例管制之子彈，自無法成立轉讓子彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何轉讓具殺傷力子彈之犯行，此部分犯行自不能成立。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、移送併辦意旨（臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第114611號）另以：被告甲○○未經許可，無故受真實姓名及年籍均不詳之綽號「吳仔」之託而將「吳仔」於93年6月間所寄放之改造手槍槍管2枝（已貫通），改造90手槍子彈23顆、小口徑子彈1顆（0.22厘制式子彈）、改造90手槍子彈23顆、改造子彈半成品一批、抓子勾5個、槍機零件1個及底火25顆，寄藏於臺北縣深坑鄉○○村○○鄰○○街61巷20弄13號1樓，迄於94年6月3日14時許，在上開地點為警查獲。因認被告甲○○此部分行為亦涉有同條例第12條第4項、第13條第4項罪嫌，且與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，（最高法院82年度臺上字第163號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號判例意旨參照）。檢察官移送併辦意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告部分供詞坦承上開子彈、槍械主要零件係綽號「吳仔」所寄放槍彈鑑定書、扣案之子彈及槍械主要零件等物，為其主要論據。惟查，被告於警詢及偵查中均供稱：綽號「吳仔」之男子係在伊不知情之情況下，將上開子彈及槍械主要零件等物寄放在伊家中，直到警方查獲後伊方知家中有這些物品等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14611號卷第17頁、94年度核退字第270 1號卷第6頁），而槍彈鑑定書、扣案之子彈及槍械主要零件等物僅能證明警方於被告家中查獲上開扣案物品之情事，然無法憑此即遽認被告係受綽號「吳仔」之男子所託而寄藏上開扣案物品，故亦難依該扣案物品遽予推認被告有移送併辦意旨所指之寄藏子彈及槍械主要零件之犯行。檢察官認被告涉犯上開移送併辦意旨所載之罪嫌，其所憑之證據即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官上開所指之犯行，揆諸前揭說明，自不得遽為不利被告之認定。此部分不能證明被告犯罪，與本案被告經論罪科刑部分，即無何裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，自應退回由

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官　楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下之罰金。