臺灣高等法院94年度上訴字第2569號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2569號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院，中華民國94年7月13日第一審判決（起訴案號：94年度毒偵緝字第41號，移送併辦: 臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於90年6月4日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年8月17日，以89年度毒偵字第2446號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第299號提起公訴，經原審法院以91年度訴字第89號對其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，分別判處有期徒刑7月、4月，合併應執行有期徒刑10月（執行中）。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自92年7月19日起至94年1月2日間，先後多次在臺北松山區○○○路145巷23弄2號及臺北縣中和市○○路249號3樓等處，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，經警分別於92年7月26日晚間9時10分、94年1月2日凌晨2時許，在國道一號公路汐止收費站南往北方向處及臺北縣中和市○○路249號3樓查獲，並扣得其所有之安非他命吸食器2組。

二、案經國道高速公路警察局第一警察隊、臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，且被告為警查獲時經採尿送驗，呈安非他命類、嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（92毒偵字第1268號卷第15頁、94年度毒偵緝字第41號卷第17頁）。並有扣案之安非他命吸食器2組可證。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年8月17日以89年度毒偵字第2446號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命案件，經裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第299 號提起公訴，分別判處有期徒刑7月、4月，合併應執行有期徒刑10月（尚在執行中）等情，有不起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表存卷可查，是被告自白經上揭證據補強，應與事實相合。本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，施用第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其先後多次分別施用第一級毒品、第二級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，分別係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又其施用前後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別、構成要件互殊，應分論併罰。末查被告前於89年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於90年6月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯有期徒刑以上之刑之上開2罪，均為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原判決固非無見，惟查被告係於94年1月2日凌晨2時許為警查獲，本件施用毒品之犯罪時間係自92年7月19日至94年1月2日間止，原判決認其犯罪時間為自92年7月19日至94年12月31日止，顯然無據。是被告上訴指摘原判決不當，即非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品，經觀察勒戒強制戒治及徒刑之執行，仍未能戒絕，及其素行及犯後自白犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之安非他命吸食器2組，為被告所有供施用第二級毒品犯罪所用之物，經其供承在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。