臺灣高等法院94年度上訴字第2968號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2968號

上訴人

即被告

甲○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第21號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第2469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○前曾因違反肅清煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件，分別由本院以民國（下同）87年度上訴字第1853號（嗣遭通緝，緝獲後分89年度上訴緝字第15號）、臺灣臺北地方法院以87年度易字第1734號案審理，經法院比較新舊法而適用新公布施行之毒品危害防制條例規定，分別於87年5月28日、87年6月2日裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經合併執行後，認有繼續施用毒品之傾向，復分別於87年7月9日、87年8月31日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，經合併執行至87年11月9日，由臺灣臺北戒治所報請本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；嗣於保護管束期間內，又經採尿送驗呈第二級毒品安非他命之陽性反應，本院乃依檢察官之聲請，撤銷上揭停止戒治裁定，於89年6月17日緝獲甲○後，再令入戒治處所繼續施以強制戒治；至90年1月14日戒治期滿執行完畢，並分別經本院於90年2月21日以89年度上訴緝字第15號、臺灣臺北地方法院於90年5月11日以87年度易字第1734號，均判決免刑確定。

二、詎甲○仍未戒斷毒癮，明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年7 、8 月間某時起，至94年7 月9 日晚間某時止，在其臺北縣五股鄉○○路○ 段30號之3 （7 樓）住處，或其友人位於臺北縣新莊市某處之住處等處，以將海洛因置於注射針筒內加以施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（約1 星期施用1 至2 次）；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年7 、8 月間某時起，至94年7 月5 日晚間某時止，在上揭處所，以將安非他命置於吸食器之玻璃球內燒烤吸聞所生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（約1 至2 星期施用1 次）。嗣分別：

㈠於93年2月10日15時30分許，警方持臺灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，至臺北縣樹林市○○街85巷7號4樓搜索，當場有扣得注射針筒等物（非甲○所有），在場之甲○經警帶回分局訊問，警詢中採尿送驗發現呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，而查獲。

㈡於94年3月4日15時55分許，警方持臺灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，至桃園縣龜山鄉○○路○段516巷3弄14號樓搜索，當場有扣得注射針筒等物（非甲○所有），在場之甲○經警帶回分局訊問，警詢中採尿送驗發現呈鴉片類藥物之陽性反應，而再度查獲。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○於原審及本院審理中對於上揭事實均坦承不諱。復查：

㈠海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號、81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳。

㈡被告於93年2月10日為警查獲後，警詢中經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司93年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各一件附卷可稽（見93年度核退字第3623號卷第11頁、第12頁）；又，被告於94年3月4日為警查獲後，警詢中經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類藥物之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月16日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委檢單各一紙在卷可查（見原審卷第111頁、第112頁）。被告上開採尿送驗結果，既呈鴉片類、安非他命類藥物之陽性反應，自足以佐證其所供曾連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之自白之真實性；足徵被告之自白，核與事實相符，自屬可信。

㈢被告前曾因違反肅清煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件，分別由本院以87年度上訴字第1853號（嗣遭通緝，緝獲後分89年度上訴緝字第15號）、臺灣臺北地方法院以87年度易字第1734號案審理，經法院比較新舊法而適用新公布施行之毒品危害防制條例規定，分別於87年5月28日、87年6月2日裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經合併執行後，認有繼續施用毒品之傾向，復分別於87年7月9日、87年8月31日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，經合併執行至87年11月9日，由臺灣臺北戒治所報請本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；嗣於保護管束期間內，又經採尿送驗呈第二級毒品安非他命之陽性反應，本院乃依檢察官之聲請，撤銷上揭停止戒治裁定，於89年6月17日緝獲甲○後，再令入戒治處所繼續施以強制戒治；至90年1月14日戒治期滿執行完畢，並分別經本院於90年2月21日以89年度上訴緝字第15號、臺灣臺北地方法院於90年5月11日以87年度易字第1734號，均判決免刑確定，有本院89年度上訴緝字第15號判決書（見他字第2660號卷第6頁、第7頁）、被告前案紀錄表各1件在卷可憑。從而，被告經觀察、勒戒後，發現有繼續施用毒品傾向，經裁定強制戒治，執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品毒品危害防制條例第10條之罪，亦可認定。

㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪法條：

㈠按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第56條定有明文，故於連續犯罪之際，遇刑法有所變更時，其雖一部涉及舊法，一部涉及新法，應逕依最後行為時之法律處斷（最高法院29年上字第3866號判例參照）。查毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布全文，並自公布後6個月即93年1月9日起施行，而本案被告甲○開始施用海洛因、安非他命之行為時（即92年7、8月間某時），固在前開修正後毒品危害防制條例生效之前，然其連續施用海洛因、安非他命之最後行為時（即94 年7月9日、同年月5日），係在修正後條例生效之後，自應適用修正後之規定予以論處，不生比較新舊法之問題。

㈡次查，海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用；被告非法施用海洛因、安非他命，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，所犯分別為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應各依刑法第56條規定分別論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於93年（起訴書誤植為92年）2月10日下午5時15分經警詢問後採尿前26小時及96小時內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行部分提起公訴，惟被告其餘施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，核與已起訴部分之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審判，附此敘明㈢被告所犯上揭施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審基此適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款之規定，並爰審酌被告不思努力進取，竟一再沈迷於毒品，其前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢，並因而獲有免刑判決，更應知所惕勵，詎仍再犯本案，非但施用期間頗長、次數頻繁，且於本院審理期間仍再三反覆施用，足認其自制力甚為薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接明顯之重大實害，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後之態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年貳月；又就被告連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月；並定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為妥適。被告上訴意旨雖以量刑過重，指摘原判決不當。惟查，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間，係自92年7、8月間某時起，至94年7 月9日、5日止，期間分別均常達兩年，且其間曾為警查獲，乃被告仍肆無忌憚繼續施用，自不宜予以輕縱；原審量處如上揭所示之刑，並無不妥之處。被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。