臺灣高等法院94年度上訴字第3488號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3488號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第291號，中華民國94年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17439號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告甲○○於民國九十二年十月間某日，在不詳地點，以新臺幣六萬元之代價取得具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支後持有之，並於九十二年十一月間攜該手槍至其友人乙○○於臺北縣鶯歌鎮住所出示予乙○○觀看。嗣於九十二年十二月十三日晚間十九時許，被告甲○○向其弟白俊鴻借得車牌號碼九Ｎ─０二三三號自用小客車，即將前開手槍裝於黑色皮包內藏置於該車副駕駛座下，並駕車搭載友人許智勝（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）至桃園縣復興路「宮殿酒店」飲酒消費，而於同日二十三時四十分許，許智勝向被告借車欲至林口搭載親友同往飲酒，途經桃園縣龜山鄉○○路四八一巷口前，警員執行酒醉駕車攔檢勤務時，察覺許智勝神色有異，經其同意搜索後，當場查獲前述具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣）及不具殺傷力之子彈四顆，始查知上情，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據本身已存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號判例要旨可資參照。

三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以證人許智勝、乙○○之證詞、及查獲之改造玩具手槍經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認為具殺傷力，有該局之鑑驗書在卷及扣案之改造玩具手槍一支等證據，為其主要論據。

四、訊據被告甲○○堅決否認有上開無故持有改造手槍之犯行，辯稱：扣案之黑色包包、改造手槍均非伊所有，伊於查獲當日將車子借予許智勝，不知何以車內會有一黑色包包內置放改造手槍等語。經查：

（一）證人許智勝於警詢、偵查中均稱：於九十二年十月間，在臺北縣鶯歌鎮伊的車上，被告拿一個黑色皮包，伊問被告是什麼東西，被告打開給伊看，伊看到內有一把手槍，就是扣案的手槍云云（詳九十三年度偵字第二九三三號偵查卷第六頁背面、九十二年度核退字第一五五一號偵查卷第八頁），惟於原審審理時則證述：「（問：該槍你是否知道是何人所有？）我有聽被告在案發前說過他有一把槍，但是我沒有看過。」、「（問：你說被告於案發前說過此事，那是案發前何時、何地說此事？）案發前二個月，被告在我鶯歌鎮○○街七十三號一樓的家中說過此事，我父母也知道此事。」、「（問：你於偵訊中表示九十二年十月間在鶯歌你的車上，被告有拿一個黑色的皮包，你問他是何物，他打開給你看，就是被查獲的這把槍，與你方才所稱不符，為何如此？）我真的有看過，是因為被告也有在我家講過，我剛才才會如此表示。」、「（問：你若是有看過，是在何時、何地看過此把槍？）忘了。」云云，從而，證人許智勝就『有無看過被告持有扣案之改造手槍』、『在何時、地看過』之重要情節，前後供述迥異，足認其證述顯有重大瑕疵。

（二）又證人即本件查獲警員黃淳民於偵查中證述：「‧‧當時我和同事兩人在龜山長壽路四八一巷口執行酒駕臨檢工作時，他（指許智勝）的車經過我們時，因看起來有喝酒，就請他將車開到一旁下車詢問，但當我們在看他的車內時，他卻神色緊張，所以覺得奇怪，在經過他的同意下，我們就進車內查看，結果在副駕駛座的下面發現一個黑色的包包，然後我們請他打開，發現裡面是槍和子彈。」等語、及證人即本案查獲警員王蘇宏於偵查中證述：「當天是執勤酒駕勤務，當時是封鎖線的攔檢，我們是一部一部的看車，當天許智勝搖下車窗時，神色有異，我們就請他下車，我們聞聞看卻沒有酒味，我們就查許智勝的前科後，開始查看他的車子，發現副駕駛座腳墊處有一個黑色的包包，是汽車駕駛目力所及處，我們請他打開包包，他就有一點緊張，我們請許智勝把包包放在行李箱上面，打開一看是八厘米手槍‧‧‧」、「當天是因為許智勝神色有異才把他攔下來，不然一般未喝酒，沒有酒味，看一下就會讓車子離開，依照當天情況判斷，許智勝對於車上有槍彈情形應該知情。」等語，佐此狀，證人許智勝於警員執行酒測勤務時，既無酒味，警員依其經驗本會放行，何以證人許智勝會神色異常致警員有合理的懷疑而進行搜索？，顯悖常理。且本件既係在證人許智勝所駕駛之車內查獲具有殺傷力之改造手槍，則證人許智勝就持有具殺傷力之改造手槍之犯行，亦不排除有相當程度之嫌疑，蓋扣案之黑色包包內置有具殺傷力玩具手槍，亦有可能是證人許智勝拿到車上放置於右前座座椅下，而無從排除其可能性。

（三）再者，證人乙○○雖於偵查及原審審理時證述：被告於九十二年年底某日下午至伊住處找伊，當時被告拿一把槍在伊住處上膛、退膛、把玩槍枝，後來還遺留二顆子彈在伊住處，偵查卷內照片上的槍枝有一個記號，與被告在我家把玩的槍枝上有一個記號相同，後來被告欠伊貨款約七十餘萬元未還，伊至三峽分局報案時，有拿之前撿到的二顆子彈給警察，另尊爵磁磚公司的倉管人員與伊、被告曾經到過許智勝的家，該倉管人員也有看到槍枝等語（詳九十三年度偵緝字第六九四號偵查卷第十四、十五頁、原審九十四年七月二十八日審判筆錄）。惟證人乙○○於本院審理時自承，僅於其家見過被告持有槍枝一次，並未於其他處所見過被告持影槍枝等語（見本院審判筆錄第四頁)，前所證見過被告持槍之次數及場合，已不一致，況乙○○既在證人許智勝住處親眼見聞被告持有扣案之改造手槍，何以證人許智勝於偵、審中均未證述此事，反而支吾其詞先證稱：「在鶯歌鎮上車內看到被告持有手槍」、後改稱：「在住處有聽被告『說過』手槍一事」云云『同理由（一）所載許智勝之證詞卷頁)，尤有甚者，乙○○於本院審理時，經檢察官詰問其所目睹被告槍枝上之記號為何？竟稱：時間隔太久，不記得了等語，嗣檢察官要求提示扣案改造手槍予被證人乙○○辯認，命其指出「記號」何在？亦未能指出，復稱：因為是二、三年前看過，現無法確認有無看過扣案槍枝等語（見本院審判筆錄第三頁)。再者，證人乙○○於於原審審理時證稱：被告攜帶至其家中之手槍被告稱係「貝瑞塔」廠製等語（見原審九十四年七月二十八日審判筆錄第十三頁），然本案查扣之改造槍手槍係仿「ＦＮ」製造廠，二者所仿之製造廠商，亦不相同，，且佐以證人乙○○因被告積欠七十餘萬元，而對被告提出告訴，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣板橋地方法院審理中等節，業據被告、證人乙○○供陳在卷，可知證人乙○○與被告間有債務糾紛而纏訟中，且本身前後之證述不一致，並有與事實不符之瑕疵，另與證人許智勝之證述亦有上述齟齬之處，是證人乙○○之證詞是否屬實，殊堪置疑！又查：

⑴原審傳喚證人即尊爵磁磚公司設於鶯歌之倉管人員林律為，證人林律為到庭證述：「（問：是否曾經看過被告持有槍彈？）無。」、「（問：為何上次證人乙○○表示被告先前在尊爵公司當業務，當時的倉管及乙○○與被告到許智勝的家中，曾經看過被告持有扣案槍彈？）無此事，去的時候我們只有喝酒而已。」等語。(見原審九十四年八月三十日審判筆錄第二至四頁)。

⑵復證人即承辦被告詐欺案件之警員韓先發於原審審理時證述：「（問：證人乙○○表示與被告曾經因為侵占案件到三峽分局製作筆錄時，將被告遺留在他家的子彈一併送交給三峽分局，該名警員就是你，有無此事？）當時我是製作詐欺案件的筆錄，那是板橋地檢發查案件，做筆錄時是他太太來製作筆錄的，若是當時他有帶子彈過來的話，我應該會有很深刻的印象，但是法院通知我要來開庭時，我回憶此案件，並無印象。」、「（問：你們警局如果有人將子彈交付，而子彈一般而言是持有違禁物，並且供述子彈來源是何人，通常你們警局是如何處理？）詐欺案件處理中，我如收到子彈一定要送刑事警察局鑑定，看有無殺傷力，鑑定完之後，拿鑑定報告書再通知當事人過來，再用槍砲條例追查，如：聲請搜索票執行搜索等。」、「（問：你有無記憶曾經將發查案件當事人所交付的子彈送過刑事警察局鑑定過的經驗？）無。」、「（問：你是否記得乙○○的太太有無交子彈給你之事？）應該沒有，我完全沒有印象。」等語 (見原審九十四年八月三十日審判筆錄第六至八頁），按證人林律為、韓先發與被告間並無糾紛宿怨或利害關係，立場較為公允，且證人韓先發身為警員，如有收受子彈二顆，本必送鑑定並查證來源而印象深刻，是證人韓先發證述證人乙○○之妻未交付子彈一節，應屬實情而無記憶模糊或不清之情事，堪認渠等證詞足以採信，從而，證人乙○○證述被告在伊住處把玩手槍時，遺留二顆子彈在伊住處，伊後來交給警員，且尊爵磁磚公司的倉管人員曾看到被告持有手槍云云，經本院查證結果，並無證據證明其證詞與事實相符，要難採信。

⑶再證人乙○○於原審審理時證述：「（問：被告帶槍到你家，你有無印象，槍枝有無用東西包裝？）有，是用一個黑色的手提袋，該手提袋約二十公分正方，上面有一個拉鍊，是男用的手拿袋。」云云（見原審九十四年七月二十八日審判筆錄第十二頁），本院審理時亦證稱：查扣之黑色皮包即為放置其目賭被告所持手槍之物云云。然經原審勘驗扣案黑色包包，勘驗結果為扣案包包長約三十公分、寬約二十公分（詳原審九十四年八月三十日審判筆錄第四頁），核與證人乙○○證述之大小不符，或謂尺寸大小上之差異，未經實際丈量，容許其誤差存在，惟正方體與長方體之差異，乃極易辨認常識，衡情，要無辯識錯誤之可能？況證人林律為於原審審理時證述伊沒有看過被告持有扣案之包包，伊曾經看過被告攜帶內有客戶資料的包包，但是那是公司的長方形手提公事包，有扣子，比扣案的包包大一點等語（詳原審九十四年八月三十日審判筆錄），乙○○上開指證之可性度，殊堪置疑。又檢察官於偵查中指揮承辦警員會同鑑識小組人員，於九十三年四月六日就扣案之包包、改造手槍、不具殺傷力之子彈採證，均未採集到指紋可供比對，此有桃園縣政府警察局龜山分局九十三年五月十日山警分刑字第Ｚ○○○○○○○○○號函一紙附卷可參，是亦無其他積極證據足以證明扣案之包包為被告所有。綜上所述，證人許智勝就本案顯有極高之利害關係，為避免其藉誣指被告之方式卸免自己責任之可能性發生，就其所為之證述，自應較一般證人為更嚴格之檢證，至少需無瑕疵，且應有相當之輔助證據以資證明所述與事實相符，方足為認定被告犯罪之依據，而觀之證人許智勝證述是否親眼見聞被告持有扣案改造手槍一節，顯有先後供述不一之瑕疵，且與證人乙○○所述見聞情形不同，自不能排除其並未據實陳述之可能性。至證人乙○○雖證稱曾看過被告持有扣案包包、改造手槍，惟經本院查證結果，並無證據證明證人乙○○之證詞屬實可採，又無其他積極證據足資佐證其等證詞與事實相符，是證人許智勝、乙○○前揭不利被告之供述，既有瑕疵存在，自難以之作為被告犯罪事實之認定基礎。此外，復查無其他積極證據足認扣案之改造手槍確係被告所持有，被告犯罪即屬不能證明。原審詳加調查後，依法為被告無罪之諭知，自無不合。檢察官提起上訴，並未為新事證之主張或調查證據之請求，其徒然指摘原審判決不當，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 洪光燦