臺灣高等法院94年度上訴字第3686號

    附表二所示），已如前述。
  (三)警方於92年6月15日下午1時許，在臺北縣0000000
    000廠房內當場查獲，並扣得如附表五所示重製之遊戲光
    碟，及如附表六所示母版、網版、分色片、塔夫龍塑膠原料
    、半成品、絞碎機、射出成型機、網版印刷機、膠合機、濺
    鍍機、噴砂機、曬版機、電子烤箱等物，及如附表七所示猥
    褻之影音光碟等情，有臺北縣政府警察局三峽分局搜索筆錄
    、內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊
    扣押物品目錄表、扣押現場照片在卷可憑；雖依該等查扣資
    料，無從辨別何等物品係在廠房內查扣。經本院函詢臺北縣
    政府警察局三峽分局，據該分局先以95年7月13日北縣警刑
    字第0950018836函答覆略以：經檢視本案卷內資料，旨揭遊
    戲光碟係在屋內扣得云云（見本院卷）；再以95年8月11 日
    北縣警刑字第0950018836函答覆略以：本案復經查證當時前
    往取締之員警，指稱本案遊戲光碟係在屋外嫌犯所有車輛內
    扣得等語（見本院卷）；先後所指扣得物品場所似不一致。
    然經證人即至查緝現場之台北縣政府警察局三峽分局橫溪派
    出所員警己○○在本院審理中到庭證稱：（審判長問：本件
    92年6月15日警方到三峽鎮○○路○段168號進行搜索，你是
    否在場？）我在現場戒護；是由分局的偵查隊及保智大隊會
    同搜索的，我們派出所是在現場擔任戒護；（問：當時扣案
    的遊戲光碟是在哪裡查扣到的？）我不知道是在哪裡查扣到
    的；我們去的時候，看到被告他們正好在搬運貨物，從工廠
    （搜索地點）裡面搬到外面的小貨車上，知道他們在搬運的
    是盜版光碟，但是不知道是否是遊戲光碟；（問：搬運到外
    面的貨車上的盜版光碟，是被告自己在搬運，還是警察扣案
    後搬到外面來？）是被告在搬；... 我是第一個到達現場的
    ，發現被告正在搬運光碟，所以我就打電話請求分局支援，
    然後我就是在現場擔任戒護的工作；... 當時在執行巡邏勤
    務，之前就有線報說那家工廠在做盜版光碟，主管就有要我
    們多注意那邊的進出份子，當天我剛好巡邏經過那邊，發現
    被告他們正在從屋內搬運貨物到外面的小貨車上，我就控制
    他們不要把門關上，然後就請求分局支援，分局三組偵查隊
    的人到之後就進去搜索，就在屋內有查扣到一批光碟，車上
    已經有二箱東西搬運過去了，車上的二箱裡面裝什麼我沒有
    看到，因為以前線報就是說這裏在做盜版光碟，所以我以為
    車上二箱是盜版光碟，剛才我才會講被告在搬盜版光碟；..
    . （問：你發現被告在搬運貨物時，被告有幾人在場？）只
    有二個；... （問：你發現的時候，他們只搬運二箱貨物到
    車上，經你制止後有無再搬運？）沒有再搬了；就一直等到
    分局偵查隊和保智大隊的人到場；（問：你看到在搬運的二
    箱物品是何種包裝？大小如何？）是紙箱包裝著，大小我已
    經記不清楚了；（問：搬上貨車這二箱貨物，跟後來在工廠
    內查扣到的箱子，大小外型是否一樣？）都是一樣的云云（
    見本院95年9月7日審判筆錄）。核與被告乙○○於警詢中供
    稱：警方於92年6月15日下午1時許在臺北縣0000000
    000０廠房內當場查獲其正在搬運盜版遊戲及色情光碟片
    等語（見偵字第11850號卷第14頁背面）相符；則員警己○
    ○在本院審理中到庭所供，自屬可信。再依該證人之供證，
    本案所扣押之物品，雖未能確定何者係在工廠內扣得，何者
    係在工廠外車上扣得；然該等物品原來均係存放在臺北縣0
    000000000廠房內，警員己○○到達現場時，目睹
    被告搬運二箱至停放工廠外之汽車內，應毋庸置疑。
  (四)被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○雖均矢口否認有何違
    反著作權及商標權犯行，辯稱：其等沒有做遊戲光碟云云。
    然查：被告戊○○於92年6月15日警詢中即已供陳：其準備
    將所開設光碟廠所製造之光碟片成品運送至新店大榮貨運行
    ，當場被警方查獲；其負責工廠全部事項，基本上負責貨物
    的運送，其從同年6月1日起正式生產；工廠內通常生產遊戲
    光碟片及色情光碟片；其僱用丙○○、乙○○、甲○○三人
    ；其盜版遊戲光碟及色情光碟生產完成後，並未經包裝就運
    送至大榮貨運後，會運送到大榮貨運臺北縣五股站，由「明
    輝」收貨；盜版遊戲光碟片每片成本20元，色情光碟片每片
    成本14元云云（見偵字第11850號卷第5頁背面、第6頁）。
    經原法院勘驗被告戊○○前開警詢錄音帶，逐字將警詢錄音
    帶記載之結果，亦見以下之對話：我需要錢，回去後，我沒
    有錢，乾脆我就從6月1日開始給它做；... （問：那你所經
    營的地下光碟工廠，均生產哪些光碟片？台語復譯：就是你
    所經營的這間生產光碟工廠，都是做哪一方面的光碟片？）
    遊戲光碟跟色情光碟兩、三樣而已；... （問：那你所生產
    的遊戲光碟片，就是警方在現場查到的這些遊戲光碟片，是
    不是有經過所有權人同意後來生產？）沒；... （問：你現
    場所生產這些盜版遊戲光碟及色情光碟，你製作完如何處理
    ？）那些我就把它送去那個大榮貨運；... （問：你所生產
    的盜版光碟片及色情光碟片成本是多少？你如何賣？交貨給
    「明輝」？）遊戲光碟是1片20元，那色情光碟1片是14元等
    語（見原審卷(二)第93頁至96頁）；核與警詢筆錄記載情節相
    符。而前開警詢錄音帶經原法院於93年12月24日審理中當庭
    播放結果，檢察官認由勘驗中可知被告戊○○在警察局的筆
    錄採一問一答方式，且被告戊○○是出於自由意識而為陳述
    ，被告戊○○也坦承有製造遊戲光碟及猥褻之影音光碟，對
    於勘驗筆錄內容沒有意見；辯護人亦認勘驗筆錄內容與警詢
    錄音帶內容一致。足徵警詢筆錄確實係警察採一問一答方式
    ，並使被告戊○○瞭解問題，被告戊○○始自由為陳述（見
    原審卷(二)第113頁）。足徵被告戊○○於警詢中確實自白犯
    罪。參以：
    ⒈被告乙○○於警詢中亦供稱：警方於92年6月15日下午1時
      許在臺北縣00000000000廠房內當場查獲其正
      在搬運盜版遊戲及色情光碟片等語（見偵字第11850號卷
      第14頁背面）。依該被告之供證，0000000000
      ０廠房內確實有被查獲盜版遊戲光碟片。
    ⒉被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○於檢察官偵訊後，
      雖均辯稱：扣案之機器無法做遊戲光碟，其等並未製造遊
      戲光碟云云。惟細究被告戊○○於於92年6月15日檢察官
      偵訊中初次翻異前詞時，尚且稱警方並未遭查扣遊戲光碟
      片，9,000片亦為色情光碟，但可能是色情的遊戲光碟片
      ，至於3萬9千5百片，不是半成品就是空白片云云。核與
      扣案物品如附表五所示者，均為遊戲光碟，半成品亦為
      DVD之半成品之情形顯不相符。
    ⒊足徵被告戊○○自檢察官偵訊中翻異前詞之答辯與事實不
      符，不足採信。
  (五)被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○復辯稱：扣案之機器
    無法製作遊戲光碟云云。證人賴聰瑞即友傳科技工業股份有
    限公司員工在原審於93年10月13日勘驗中亦證稱：扣案之射
    出成型機型號為KM80-190CD，廠牌為KRAUSSMAFFEI，初步以
    外觀檢視是生產CD，因模子規格不對，所以無法生產PS2，
    只能生產CD、VCD ROM部分等語。似認扣案之射出成型機無
    法製作DVD遊戲光碟片。然再查：
    ⒈證人賴聰瑞在同一庭訊中又證稱：此台機器是生產CD的模
      具，如果要生產DVD，要整組模具換掉，此台機器是設計
      可以交換模具；此台機器是負責製作DVD的前半段，如果
      有膠合機的話，如果1台射出成型機配合膠合機，還是可
      以製作DVD；從卷中無法看出是否有能夠生產DVD的模具，
      因為射出成型機並沒有標明模具，模具是在射出成型機裡
      面云云（見原審卷(一)第204頁、第205頁）。
    ⒉證人邱賢雄即經濟部光碟聯合查核小組成員於原審93年10
      月13日勘驗中亦證稱：扣案之射出成型機是將光碟片成型
      ，並且將母版的資料印在光碟片上；膠合機是將2片0.6mm
      光碟片結合在一起，變成1.2mm的DVD，如果只做CD ROM的
      話，膠合機是沒有用的等語（見原審卷(一)第206頁、第207
      頁）。
    ⒊從而前開射出成型機尚非必然無法製作DVD遊戲光碟，只
      須更換適當模具，並配合膠合機，仍然可以製作出DVD光
      碟。參以：
      ⑴連同前開射出成型機一同扣案者，亦包括膠合機、濺鍍
        機、網版、分色片、網版印刷機、噴砂機、曬版機、電
        子烤箱、絞碎機、塔夫龍塑膠原料等物，而濺鍍機是讓
        透明的塑膠片（可能成為Data或Dummy片）塗上1層金屬
        ，使光碟機可以讀取；網版印刷機是光碟片本身的印刷
        ；網版、分色片是印刷用；噴砂機是在電鍍時金屬會附
        在於MASK上，使用噴砂機使MASK可以重複使用。曬版機
        是製作網版用；電子烤箱是將洗完的網版烘乾用的，亦
        分據證人邱賢雄即經濟部光碟聯合查核小組成員、被告
        丙○○、甲○○於原審93年10月13日勘驗中證述明確，
        有勘驗筆錄及所附之勘驗照片33幀附卷可稽（見原審卷
        (一)第206頁至第220頁）。
      ⑵觀諸現場照片所示，查獲現場設置1白板，其上記載：
        「DVD白片的布丁桶裝箱後擺2F」、「2F有4桶膠是給膠
        合機用（有貼膠合用）」、「料頭（白片）、料塊滿後
        要綁好拿到車上」等情，有查獲現場及扣案如附表五、
        六所示之物照片39幀在卷可按（見偵字第11850號卷第
        150頁至第163頁）。由該記載得徵其中部分之原料係供
        膠合機使用，則被告戊○○、甲○○、乙○○及丙○○
        等人之工作內容，亦應包含將DVD白片的布丁桶裝箱，
        足徵扣案之膠合機確實有運轉。且依證人邱賢雄證述可
        知，製作VCD光碟，並不需要膠合機，則扣案之膠合機
        既有運轉，前開被告等人所生產者，即當不僅包含VCD
        。當難以前開扣案之射出成型機於扣案時，其機器上
        之模組僅可製作VCD，即遽然推論前開機器不足以製作
        DVD遊戲光碟，而為有利被告之認定。
  (六)警方查獲本案時，曾扣得如附表六編號1所示之母版；而母
    版是母源做成的金屬板，上面有廠商提供的資料等情，亦據
    證人邱賢雄在原審於93年10月13日勘驗中證述明確。另經原
    法院於94年3月21日勘驗如附表六編號1之母版結果，扣案母
    版可分為遊戲光碟母版（共計4片）、猥褻之影音光碟母版
    （共計3片）、有包裝盒之不知名母版（共計31種）、無包
    裝盒之不知名母版（共計3片）4類（不知名部分係指因紙盒
    內無塑膠片或彩色印刷紙之記載，復無機器可資勘驗母版而
    無法確定內容），則前開母版中可資判別種類者，即有4片
    可資確認為遊戲光碟母片（詳如附表六編號1之附註所示）
    ，則倘被告戊○○等4人並未生產PS 2遊戲光碟，何以扣得
    遊戲光碟之母版。且扣案母版中紙盒封面標記「PD-0422
    V-422」者，其彩色印刷封面紙為「機器人大戰」之封面，
    而扣案之仿冒光碟中，亦有「機器人大戰」402片；扣案母
    版中紙盒封面標記「PD-0474」者，其彩色印刷封面紙為「
    NBA Vol 2」之封面，而扣案之仿冒光碟中，亦有「NBA Vol
    2」300片；扣案母版中紙盒封面標記「PD-0440 V-440」者
    ，其塑膠片上文字標記「THE BASEBALL」，而扣案之仿冒遊
    戲光碟中亦有「THE BASEBALL」289片；扣案母版中紙盒封
    面標記「PD-0 469」者，其塑膠片上文字標記「SILENT
    HILL 3」，而扣案之仿冒之遊戲光碟中亦有「SILENT HILL
    3」遊戲光碟304片，足徵可資判別為遊戲光碟母版，均有相
    對應之仿冒遊戲光碟。自得以合理推論扣案之遊戲光碟母版
    得以製作相對應之遊戲光碟。
  (七)告訴代理人葉茂華在原法院於94年2月22日審理中以證人身
    分具結證稱：其於92年6月15日員警在三峽介壽路查獲時有
    到現場，是接到警方通知後直接到０００００查獲地點，執
    行確認現場查獲的光碟片為侵害新力等公司著作權的仿冒光
    碟，因當時查獲的光碟片沒有新力公司的包裝，且表面粗糙
    ，第2天上午，其等再攜帶PS2主機到查獲地點，當場播放，
    遊戲均能執行，出現新力等公司著作的畫面等語（見原審卷
    (二)第169頁）。又前開扣案之物經原法院於94年3月21日勘驗
    結果，其名稱及數量如附表五所示，均屬光碟成品，且光碟
    表面印刷粗糙，顯係擅自重製之光碟片，亦有勘驗筆錄乙紙
    及光碟封面照片20幀在卷可考（見原審卷(三)第9頁至第59頁
    ）。則警於92年6月15日在臺北縣00000000000同
    時扣得如附表五所示之光碟，係屬仿冒新力公司著作權、商
    標權之遊戲光碟，亦可認定。
  (八)如附表五所示之遊戲光碟，經原法院於93年10月13日及94年
    4月21日抽樣勘驗結果，如附表五編號1封面所示光碟，經抽
    樣勘驗結果，執行後顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「
    ACE COMBAT 4」，可正常執行。如附表五編號2封面所示光
    碟，經抽樣勘驗結果，第1次顯示「PlayStation2」畫面，
    無法執行，再第2次仍然有顯示「PlayStation2」畫面，且
    有動畫畫面，但後續無法執行，再經揀出其他同1封面光碟
    片勘驗結果，有顯示「PlayStation2」畫面及上述相同動畫
    畫面，名稱為「DEVIL MAY CRY 2」，可正常執行。如附表
    五編號3封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，裡面內容為「零
    ZERO」。如附表五編號4封面所示光碟，第1次勘驗結果，無
    法執行，經揀出其他同封面光碟片勘驗結果，有顯示「Play
    Station2」畫面，名稱為「FINAL FANTASY X SQUARE SOFT
    」，可正常執行。如附表五編號5封面所示光碟，經抽樣勘
    驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「Kingdom
    Hearts FINAL MIX」，可正常執行。如附表五編號6封面所
    示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次閃過「PlayStation2」畫
    面，第2次無法讀取。如附表五編號7封面所示光碟，經抽樣
    勘驗顯示「Play Station2」畫面，名稱為「GRAND THEFT」
    ，可正常執行。如附表五編號8封面所示光碟，經抽樣勘驗
    結果，顯示「PlayStation2」畫面，名為「MEDAL OF HONOR
    」，可正常執行。如附表五編號9封面所示光碟，第1次勘驗
    結果，無法執行，經揀出其他同1封面光碟片勘驗結果，顯
    示「PlayStation2」畫面，名稱為「NBA STREET Vol.2」，
    可正常執行。如附表五編號10封面所示光碟，經抽樣勘驗結
    果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「SILENT HILL 3
    」，可正常執行。如附表五編號11封面所示光碟，經抽樣勘
    驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「SPLINTER
    CELL」，可正常執行。如附表五編號12封面所示光碟，經抽
    樣勘驗結果第1次無法執行，第2次顯示「PlayStation2」畫
    面，無法執行，第3次仍顯示「PlayStation2」畫面，亦無
    法執行。如附表五編號13封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，
    第1次無法執行，經揀出其他同1 封面光碟片勘驗結果，有
    顯示「PlayStation2」畫面，名稱為「THE BASEBALL 2003
    」，可正常執行。如附表五編號14 封面所示光碟，經抽樣
    勘驗結果，第1次顯示「PlayStation2」畫面，但無法執行
    ，第2次仍然有顯示「PlayStation2」畫面，亦無法執行。
    如附表五編號15封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次無
    法執行，第2次仍然無法執行。如附表五編號16封面所示光
    碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名稱為
    「怒首領蜂大往生」，可正常執行。如附表五編號17封面所
    示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名
    稱為「阿格斯戰士」，可正常執行。如附表五編號18封面所
    示光碟，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，名
    稱為「街道」，可正常執行。如附表五編號19封面所示光碟
    ，經抽樣勘驗結果，顯示「PlayStation2」畫面，進入遊戲
    ，可以執行光碟內容，名稱為「機器人大戰」。如附表五編
    號20封面所示光碟，經抽樣勘驗結果，第1次有顯示「Play
    Station2」畫面但無法執行，第2次仍然顯示「PlayStation
    2」畫面，亦無法執行，經揀出其他同一封面光碟片勘驗結
    果，仍無法執行。足徵除附表五編號15之光碟外，附表五其
    餘光碟經抽樣勘驗結果，螢幕上均會顯示「PlayStation2
    」畫面，大部分之程式亦可執行。按商標自註冊公告之日起
    ，由註冊人取得商標專用權，商標法第27條設有明文，而所
    謂商標之使用，依82年12月22日修正公佈前商標法第6條第1
    項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷
    國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第6條第1項則明定
    ：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於
    商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物
    件上，而持有陳列或散布。」足見92年修正後商標法第81條
    （即修正前62條）所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必
    要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用
    他人業經註冊之商標，系爭如附表二所示之註冊商標，指定
    使用於如附表所示之專用商品過電磁輸出入交換運算之作用
    ，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視
    或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購
    買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第6條第1
    項之所稱之其他類似物件之範疇。則本件除附表五編號15所
    示之光碟無法確認是否內含如附表二所示之商標外，其餘光
    碟片經抽樣結果，均在螢幕上顯示「PlayStation2」畫面，
    有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷(一)第208頁至第210頁，卷(二)
    第197頁至第202頁）。倘被告戊○○、甲○○、乙○○及丙
    ○○並未擅自重製他人違反著作權法及商標法之遊戲光碟，
    何以查獲現場會扣得約20種遊戲光碟，約高達5千5百餘片遊
    戲光碟成品，甚至遠較猥褻之影音光碟數量為多？足徵前開
    遊戲光碟成品均屬未經商標權人同意在同一商品上使用相同
    之註冊商標。至於，前開勘驗結果雖顯示有部分扣案之光碟
    片無法正常執行遊戲內容，衡情此應係盜版光碟品質不良，
    以致有時無法正常執行所致，併此敘明。
  (九)況且本件為警復扣得高達39,500片之半成品，經原法院於93
    年10月13日勘驗扣案半成品結果，將半成品與VCD光碟片比
    較厚度結果，從每箱抽樣1片半成品結果，前開11箱半成品
    抽樣之半成品均為DVD半成品，而非VCD之半成品，則倘被告
    戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人確僅製作猥褻之影音
    光碟，何以現場查獲者為高達約4萬片之DVD半成品，卻未見
    VCD之半成品？綜上，戊○○、甲○○、丙○○、乙○○前
    開所辯其等並無製作DVD遊戲光碟，扣案之機器亦無法製作
    DVD遊戲光碟云云，尚難採信。
  (十)至於，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等人確有製作
    如附表七所示之猥褻影音光碟，為其等所自承，並有翻拍自
    猥褻之影音光碟之照片8幀（見偵字第第164頁至第171頁）
    、如附表七所示之猥褻影音光碟扣案可證，足徵被告戊○○
    、甲○○、丙○○、乙○○等人此部分之自白核與事實相符
    。
  (十一)綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、甲○○、丙○○及
    乙○○犯行亦洵堪認定。
三、論罪法條：
  (一)按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常
    業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反
    覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內
    涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足
    以為生活之職業（最高法院92年度臺上字第3897號判決意旨
    參照）。被告丁○○業已自承其於91年4月初即向蔡金郎購
    得扣案如附表四所示之機器等物，迄於92年4月2日為警查獲
    ，已長達1年；而被告戊○○亦供承自92年6月1日起僱用被
    告甲○○、丙○○及乙○○，並擔任管理工廠並送貨之工作
    ，被告甲○○亦自承受僱於被告戊○○，月薪約4萬元，從
    事印刷光碟片方面之工作，被告丙○○自承受僱於被告戊○
    ○，月薪約4萬元，從事射出成型之工作，被告乙○○自承
    受僱於被告戊○○，擔任送貨之工作，月薪約3萬元；則被
    告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○及乙○○亦顯係反覆以
    擅自重製並販賣盜版之遊戲光碟為職業，並恃以維生，已灼
    然可見；核被告等此部分所為，係犯行為時即87年1月21日
    修正前之著作權法第94條之以犯同法第91 條第2項意圖銷售
    而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，同著
    作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款之以「明知為侵
    害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作財
    產權為常業罪。次按（修正前）著作權法第94條所謂以犯第
    91 條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯第91
    條或第92條、第93條，或兼犯前揭2條以上之罪，為其日常
    之職業，賴以為生而言，為第91條、第92條或第93條犯罪之
    加重態樣，其性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一
    罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯
    或想像競合犯問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第92條
    或第93條之罪，則應擇其重者論以意圖銷售或出租而擅自以
    重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年
    度臺上字第2890號判決意旨參照）；從而，被告等所犯之上
    揭常業罪，應擇其重者論以著作權法第94條之以犯同法第91
    條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產
    權為常業罪。再查，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○
    及乙○○行為後，著作權法業經2次修正，分別於92年7月9
    日修正公布，於同年月11日生效，及於93年9月1日修正公布
    ，於同年月3日生效。其中92年7月9日修正前著作權法第94
    條規定：「以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪
    為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四
    十五萬元以下罰金。」，修正後第94條第1項、第2項則分別
    規定：「以犯第九十一條之一之罪為常業者，處一年以上七
    年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下
    罰金。」、「以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年
    以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬
    元以下罰金。」；93年9月1日修正公布後，第94條則並未修
    正。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告丁○○、戊○
    ○、甲○○、丙○○及乙○○，依刑法第2條第1項前段之規
    定，應適用行為時即87年1月21日修正之著作權法第94條之
    以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他
    人之著作財產權為常業罪處斷。另查，　被告行為後，刑法
    常業犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7
    月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除常業犯
  　之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為
    人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規
    定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法
    律即舊法論以常業犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議
    參照）。
  (二)被告等在盜版光碟上使用如附表二所示與他人註冊商標相同
    之商標圖樣，並予以販賣，所為係犯行為時商標法（82年12
    月22日修正公布）第62條第1款「意圖欺騙他人，於同一商
    品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣罪」、
    第63條之「明知為同法第62條第1款之商品而販賣罪」。又
    新修正刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行
    為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利
    於行為人之法律」；係採從之舊、從輕之原則。故比較新、
    舊法律何者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法
    律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後，行為時之法律之刑
    並不重於裁判時法律之刑，即應適用行為時之法律。次查，
    被告行為後，商標法於92年5月28日修正，同年11月28日施
    行，修正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人
    ，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標
    圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十
    萬元以下罰金。」；修正後因條次變更，改為第81條第1款
    、第3款，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有
    下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新
    台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之
    註冊商標或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務
    ，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費
    者混淆誤認之虞者。」；修正施行前商標法第63條則更改為
    第82條，其刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之前揭
    修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完
    全相同，依新修正刑法第2條第1項規定，自應適用行為時商
    標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款「意圖欺騙他
    人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商
    標圖樣罪」、第63條之「明知為同法第62條第1款之商品而
    販賣罪」處斷；且商標法第62條第1款、第63條等二罪間有
    方法、結果之牽連關係（最高法院93年度台非字第7號判決
    意旨參照）。
  (三)被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○製造並販賣內容含有
    猥褻行為之猥褻影音光碟之所為，均係犯刑法第235條第1項
    之販賣猥褻物品罪、及同條第2項之意圖販賣而製造猥褻物
    品罪。又，被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法第33條
    第5款規定罰金刑為新台幣1000元以上，以百元計算之，新
    法施行後，依新法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正
    前舊法之規定。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊
    法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人；惟修正後
    之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適
    用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有
    利於行為人，仍應適用行為時法。
  (四)被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○就其等所犯前開犯行
    間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
  (五)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修
    正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為
    後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之
    變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更
    ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較
    有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年
    第8次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○先後多次違反商
    標法第62條第1款、第63條犯行，及被告戊○○、甲○○、
    丙○○、乙○○先後多次違反商標法第62條第1款、第63條
    ，暨刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、同條第2項之意
    圖販賣而製造猥褻物罪犯行，其分別時間緊接，所犯又為構
    成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續
    犯，應依刑法第56條之規定個論以一罪論，並均加重其刑。
  (六)被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日
    施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。而被告
    丁○○所犯商標法第62條第1款、第63條二罪間，被告戊○
    ○、甲○○、丙○○、乙○○所犯商標法第62條第1款、第
    63條二罪間，及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所犯
    刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、同條第2項之意圖販
    賣而製造猥褻物罪二罪間，分別有方法、結果之牽連關係，
    依修正前即行為時之規定，應分別從一重之商標法第62條第
    1款、刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物罪處斷；
    依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應
    依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之
    規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用
    行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，分
    別從一重之之商標法第62條第1款、刑法第235條第1項之販
    賣猥褻物罪處斷。
  (七)公訴人雖未就被告丁○○犯販賣仿冒商品犯行，及被告戊○
    ○、甲○○、丙○○、乙○○所犯販賣仿冒商品暨意圖販賣
    而製造猥褻物品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起
    訴者，其效力及於全部，前開部分之犯罪事實，與前揭論罪
    科刑起訴之同一商品使用相同註冊商標罪，及販賣猥褻影音
    光碟部分，分別有有牽連犯關係，已如前述，本院自應就屬
    於裁判上一罪之前開部分一併加以裁判。
  (八)被告丁○○以一行為同時觸犯著作權法第94條之以犯同法第
    91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財
    產權為常業罪、商標法第62條第1款之罪犯行；被告戊○○
    、甲○○、丙○○、乙○○以一行為同時觸犯著作權法第94
    條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵
    害他人之著作財產權為常業罪、商標法第62條第1款之罪、
    刑法第235條第1項之販賣猥褻物罪犯行，侵害社會法益、數
    財產法益，為想像競合犯，應依行第55條之規定，從重論以
    著作權法第94條之以犯同法第91條第2項意圖銷售而擅自以
    重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪一罪。
  (九)著作權法第94條、第93條第3款、第87條第5款之以明知係侵
    害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用之
    方法侵害他人之著作財產權為常業罪，係以「明知係侵害電
    腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」為其
    構成要件，此觀諸該法條之規定自明。而被告等所犯著作權
    法第94條之以犯同法第91條第2項之方法侵害他人之著作財
    產權為常業罪，其目的即在意圖銷售，而非在「作為直接營
    利之使用」該「侵害電腦程式著作財產權之重製物」，故被
    告等所為尚不該當於著作權法第94條、第93條第3款、第87
    條第5款之以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍
    作為直接營利之使用之方法侵害他人之著作財產權為常業罪
    ；原判決認被告等另涉犯此項罪名，尚屬誤會。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)，被告行為後，商
    標法於92年5月28日修正，被告所為，依行為時及裁判時之
    前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定
    刑完全相同，依新修正刑法第2條第1項規定，自應適用行為
    時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款、第63條
    之罪處斷；原判決認修正後之新法既對被告無不利，依刑法
    第2條第1項前段之規定，應依裁判時之法律即修正後商標法
    論處，尚有未當。(二)原審誤認被告等重製盜版遊戲光碟，另
    涉犯著作權法第94條、第93條第3款、第87條第5款之以明知
    係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使
    用之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，亦有未洽。被告
    等之上訴意旨否認有重製盜版遊戲光碟，雖無理由，然原判
    決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判
    。爰審酌被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及乙○○擅
    自重製及販賣者為侵害著作權之擅自重製之電腦程式著作光
    碟，不僅影響著作權人之權益，對於保護智慧財產權之觀念
    與落實亦有不良影響，另被告戊○○、甲○○、丙○○及乙
    ○○散布猥褻之影音光碟則對於社會風氣有不良影響，兼衡
    其等犯罪之動機、目的、手段、被告丁○○擅自重製及販賣
    之期間長達1年，於為警查獲後，復承租００之廠房放置得
    以繼續重製光碟之機器設備，被告戊○○、甲○○、丙○○
    及乙○○犯罪時間較短、扣案之遊戲光碟及猥褻之影音光碟
    之數量均頗詎，及被告丁○○矢口否認犯行，犯罪後態度不
    佳，被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○僅承認製造及販
    賣猥褻影音光碟部分之態度等一切情狀，分別量處如主文所
    示之刑。扣案如附表三、五（除編號15外）所示之擅自重製
    之遊戲光碟，分別係被告丁○○及戊○○、甲○○、丙○○
    、乙○○等人犯修正後商標法第82條所製造、販賣之商品，
    應依82年12月22日修正公布商標法規定，不問屬於犯人與否
    沒收之。如附表四所示扣案之物，為被告丁○○所有之事實
    ，為被告丁○○所自承，為被告丁○○所有供其犯罪所用或
    預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。如附表六及附
    表五編號15所示扣案之物，則係被告戊○○、甲○○、丙○
    ○與乙○○所有供其等犯罪所用或預備之物，亦爰依刑法第
    38 條第1項第2款沒收。扣案如附表七所示之物，均為猥褻
    之影音光碟，應依第235條第3項，不問屬於犯人與否，沒收
    之。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭
    ，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，（87年1月21日修正）著作權法第94 條
、第91條第2項，商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款
、第63條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第235條第1
項、第2項、第3項、第38條第1項第2款，修正前刑法第55條、第
56條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日
                  刑事第十庭    審判長法　官  劉景星
                                      法　官  陳志洋
                                      法　官  陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
                                      書記官  陳嘉文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　25　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第94條（87年1月21日修修正）
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一
年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，
或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑
、拘役或科或併科30000 元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影
像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯
人與否，沒收之。