臺灣高等法院94年度上訴字第575號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 　　　94年度上訴字第575號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第 271號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第 438號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因詐欺、竊盜案件，分別經本院、臺灣新竹地方法院各判處有期徒刑六月、一年，二案接續執行，於民國九十二年六月十三日假釋，同年七月九日假執釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。又其前因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣新竹地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月三十一日觀察勒戒執行完畢，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年九月六日以九十年度毒偵字第一三００號為不起訴處分確定在案。

二、詎甲○○於前案觀察勒戒執行完畢後五年內，又分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之故意，於九十三年四月十七日下午三時二十五分許採尿時起回溯前二十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因一次；暨於九十三年四月十六日，在桃園縣楊梅鎮友人住處，以將安非他命置放在吸食器內其下以火燒烤再吸其煙霧之方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年四月十七日中午十二時三十五分許，在新竹縣新埔鎮照門里九芎湖悠然山莊餐廳後方工寮，為警查獲，扣得其所有之第二級毒品安非他命一包（毛重０．五公克）、供施用安非他命用之玻璃球吸食器一支及塑膠吸管二支等物品，並對其採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應。

三、案經新竹縣警察局新埔分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○對於上揭時地施用第二級毒品安非他命之犯行雖承認不諱，惟否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，先於原審準備程序時辯稱：可能係其於署立新竹醫院看病所吃之藥物含有嗎啡成份云云（見原審卷第三四頁）。經原審函詢，署立新竹醫院函稱：病患甲○○自九十一年一月十六日（本案犯罪時間係九十三年四月十七日下午三時二十五分許回溯前二十六小時內某時）之後，無任何就診紀錄云云，此有該院九十三年十月二十六日新醫歷字第０九三０００七三二五號函可稽（見原審卷第四七頁）。被告遂於原審審理中改稱：係請朋友至署立新竹醫院拿藥云云（見原審卷第七一頁）；末於原審辯論終結前再改稱：可能係朋友施用（海洛因），其開車載朋友所致云云（見原審卷第七四頁），所辯前後不一，已難採信。次查：被告於九十三年四月十七日下午三時二十五分許，經警採尿送驗結果，係呈嗎啡及安非他命陽性反應乙節，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告乙份在卷足憑，而前開公司所使用之檢驗方法包括以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀分析法為確認分析，按「尿液毒品檢驗．．．．若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」（參卷附法務部調查局第六處八十七年九月二十九日（八七）發技（一）字第八七０七四五七四號函）。按，海洛因經注射入人體後，尿液中平均可檢驗出嗎啡之時限為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（８１）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。被告甲○○所採尿液經氣相層析質譜儀分析法確認結果，既呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，足見被告分別於九十三年四月十七日下午三時二十五分許採尿時起回溯前二十六小時內之某時及九十三年四月十六日，分在不詳地點、桃園縣楊梅鎮友人住處，各有施用第一級毒洛因一次、施用第二級毒品安非他命一次。此外，尚有屬被告所有之第二級毒品安非他命一包（毛重０．五公克）、供施用安非他命用玻璃球吸食器一支及塑膠吸管二支扣案可稽，是被告於上開時地施用第一級毒品及第二級毒品之犯行堪以認定。

二、被告前曾因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品安非他命案件，經依原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月三十一日觀察勒戒執行完畢，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年九月六日以九十年度毒偵字第一三００號為不起訴處分確定在案，此有台灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷可佐，被告於觀察勒戒完畢釋放後五年內又再度施用第一、二級毒品，罪證明確，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之前開二罪犯意各別、行為互異，應分論併罰。被告曾因詐欺、竊盜案件，分別經本院、原審法院各判處有期徒刑六月、一年，二案接續執行，於九十二年六月十三日假釋，同年七月九日假執釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依刑法第四十七條規定各加重其刑。原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒獲檢察官不起訴處分，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯後僅承認部分犯行等一切情狀，分別就二罪量處有期徒刑九月及六月，並定其應執行之刑。扣案第二級毒品安非他命一包（毛重０．五公克），原審判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。其餘扣案之玻璃球吸食器一支及塑膠吸管二支係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供承在卷，原審判決亦依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨否認有施用第一級毒品之犯行，並認施用第二級毒品部分，量刑過重，指摘原判決不當，本院核無理由，均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官　吳　敦