臺灣高等法院94年度上訴字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　 94年度上訴字第7號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年訴字第362號，中華民國93年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第607號、第633號、第643號、併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署94年毒偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣臺北地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於92年11月22日保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年1月5日，以93年度戒毒偵字第一號為不起訴處分確定，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年 1月初某日起（起訴書誤為92年11月22日強制戒治期滿以後起）至同年10月31日止，在其新竹市○區○○路231號3樓住處、台中縣龍井鄉○○村○○路南寮巷88弄16號住處、台北市○○○路與民生東路口「台北之星」酒店員工房間內及台中縣沙鹿鎮北勢里公園廁所內，將香煙捲紙內部分煙草撥出，填入海洛因粉末後，持打火機點燃香煙吸食，或把海洛因粉末放入注射針筒加水稀釋後，以注射針筒施打右手掌背血管之方式，連續施用海洛因多次，約每3日施用一次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年3月28日下午4時許在上開「台北之星」酒店員工房間內，與同年10月31日上午9時許在上開北勢里公園廁所內將安非他命置入其友人所有之簡易吸食工具內，點火燒烤安非他命，吸食安非他命遇熱產生之煙氣之方式，計施用安非他命二次。其先於93年3月30日下午2時許，在台北市市○○道與承德路口台汽客運北站，為警方臨檢時，當場查扣其所有之海洛因一包（淨重0.26公克，空包裝重0. 2公克）、供施用海洛因所用之注射針筒一支及橡膠束緊帶一條與裝置海洛因所用之空香菸盒一個，警方並於同日晚上7時許，採集其尿液送驗，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應。又於同年4月10日晚上6時30分許，因涉嫌搶奪案件，在台北市○○路統聯客運站前，為警方查獲，警方並於同日晚上9時許，採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應（起訴書誤載為安非他命陽性反應）。再於同年4月22日，因搶奪案件為警方拘提解送至臺灣台北地方法院檢察署，該檢察署檢察官訊問後，當庭指揮法警採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應。後於同年10月31日9時許，因涉嫌機車竊盜案，為警查獲，嗣經警採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令及臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上述事實，業經被告甲○○於偵查或原審審理時坦白承認，而被告於93 年3月30日經警方採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及甲基安非他命陽性反應；於93年 4月10日、同年4 月22日，經警方、檢察官指揮法警分別採尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應；後於93年10月31日，經警採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二紙及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告一紙在卷可證。又扣案之白粉一包（淨重0.26公克，空包裝重 0.2公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，認含海洛因成分，有該局鑑定通知書一紙可證，此均為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試所得之結論，自可憑信。再施用第二級毒品安非他命，可於1至5日內由施用尿液中檢測得知，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可佐。此外，復有注射針筒一支、橡膠束緊帶一條及空香菸盒一個扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地施用海洛因多次及安非他命二次之事實，應可認定。另被告於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣臺北地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於92年11月22日保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年1月5日，以93年度戒毒偵字第一號為不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，事證明確，被告犯行應可認定。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪並依法加重其刑。其所犯上述二罪，犯意各別，行為不同，應予分別論罪，合併處罰。又被告自93年6月中旬起至同年10月31日止施用第一級毒品多次及93年10月31日施用第二級毒品乙次之犯行（即臺灣台中地方法院檢察署94年度毒偵字第176號併案審理部分），雖未據檢察官起訴，惟此部分與本案起訴論罪科刑部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就上開併案審理部分，未及併予審理，即有未合。被告上訴未具理由遽以指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經執行觀察勒戒及強制戒治處分後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因之期間與次數、僅施用安非他命二次及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣押在案之第一級毒品海洛因一包（淨重0.26公克，空包裝重0.2公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣押在案之注射針筒一支及橡膠束緊帶一條，為被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物；空香菸盒一個，為被告所有，供其裝置第一級毒品海洛因所用之物，業經被告於原審審理時供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告持以施用安非他命所用之簡易吸食工具，係其友人所有，非被告所有之物；其施用上開毒品所用之點火工具並未扣案，亦無證據證明該等工具為被告所有且現尚存在，均不併予宣告沒收。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 吳 啟 民