臺灣高等法院94年度上訴字第839號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第839號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第13號，中華民國94年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1068號，併辦案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1199號），提起上訴，

暨移送併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第178號、

第445號、第706號、第689號、第792號、第1003號、第1010號）

，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜、毒品危害防制條例案件，經本院、原審法院分別以89年度上易字第4737號、90年度宜簡字第178號判決判處有期徒刑1年2月、4月確定，甫於民國（下同）92年7月6日假釋縮刑期滿而執行完畢。又甲○○前亦因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於91年5月8日停止戒治交付保護管束而釋放，並於91年10月21日保護管束期滿而執行強制戒治完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於下述時地分別連續施用第一、二級毒品：

(一)自93年6月間某日起，至93年10月20日為警查獲採尿時止，在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（約3、4天施用1次）。又自92年11月間某日起，至93年11月18日為警查獲採尿時止，在上開住處，使用吸食器，連續施用第二級毒品安非他命多次（約3、4天施用1次）。嗣於93年10月19日21時40分在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處（第一級毒品），以及於93年10月19日22時30分許經警通知至宜蘭縣警察局羅東分局接受定期採尿送驗、93年11月18日18時25分在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處（第二級毒品），為警查獲上情，並當場共計扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘後，合計淨重33.52公克）、摻有第一級毒品海洛因殘渣無法剝離之殘渣袋11只、第二級毒品安非他命6包（毛重共計22.6公克）、第二級毒品安非他命1瓶（毛重4.6 公克）、安非他命吸食器1組、提撥管6支。

(二)於94年1月13日下午6時17分許回溯72小時內之某不詳時間，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，又於94年1月13日下午6時17分許回溯4日內某不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，經警採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應【併辦94年毒偵178號】。

(三)於93年6月間至94年2月間某日止，連續於宜蘭縣羅東鎮之住處，以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命多次，嗣於警於94年4月13日晚間9時30分許，經警持搜索票查獲，並扣得安非他命1包（毛重0.01公克）、吸食器1組，始悉上情，並經警採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈安非他命陽性反應【併辦94年毒偵445號】。

(四)自94年6月上旬起，至94年6月18日晚上7時許，先後多次在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處之廁所內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於94年6月21日上午2時40分許，在羅東鎮○○路99號前為警查獲，並扣得海洛因3包（驗餘後，合計淨重0.79公克），嗣經警採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應【併辦94毒偵706號】。

(五)自93年7月間起，至94年6月17日凌晨2時許，先後多次在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於94年6月18日晚上11時15分，在羅東鎮○○路20號前為警查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.01公克，驗餘後，微量無法秤重）、安非他命1包（毛重1.0公克）、吸食器1組，電子磅秤1個、注射針筒5支、提撥管10支、毒品殘渣袋11個及毒品分裝袋1000個，嗣經警採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應【併辦94年毒偵689號】。

(六)自93年7月間起，至94年6月8日上午11時20分許回溯72小時內之某不詳時間止，先後在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處及其他不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於94年6月8日上午8時，在羅東鎮○○街122巷5號住處為警查獲，並採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，發現呈嗎啡及安非他命陽性反應【併94毒偵792號】。

(七)自94年7月22日下午11時50分回溯72小時之某不詳時間，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，又於94年7月22日下午11時50分許回溯4日內之某不詳時間，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命1次，於94年7月22日為警查獲，並採集其尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，發現呈嗎啡及安非他命陽性反應【併辦94毒偵1010號】。

(八)於94年4月間，在宜蘭縣羅東鎮○○路之「紅精靈遊藝場」，向不詳年籍之人購得價值新台幣（下同）2千元之第一級毒品海洛因後，即將之分別摻在6根香煙內並持有之，嗣於94年8月26日為警查獲，並扣得摻有海洛因之香煙6根（合計淨重5.04公克）【併94毒偵1003號原卷2宗】。

二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局、羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，於原審準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵訊（毒偵445號卷第6頁、毒偵706號卷第21頁、毒偵689號卷第21至22頁、毒偵1003號卷第19頁）、原審（見原審卷第31至37頁）及本院審理時（見本院卷第136至143頁）均坦承不諱，且其歷次為警查獲後所採之尿液，經送檢驗結果，均分別呈嗎啡或安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有宜蘭縣警察局刑警隊偵辦毒品案件犯罪嫌疑犯尿液送驗編號姓名對照表（毒偵第1068號卷第43頁）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（宜警000000000號卷第2頁，宜警000000000號卷第3頁）、宜蘭縣警察局羅東分局毒品犯嫌尿液送驗姓名編號對照表（毒偵1199號卷第30頁，宜警000000000號卷第8頁，宜警000000000號卷第8頁，宜警000000000號卷第12頁，宜警000000000號卷第14頁）、宜蘭縣警察局三星分局尿液檢體採集對照流程圖（見毒偵79 2號卷第90頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（宜警000000000號卷第3頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（宜警000000000號卷第4頁，毒偵1199號卷第32頁，毒偵1068號卷第42頁，宜警000000000號卷第5頁，本院卷第89頁，毒偵792號卷第10頁，宜警000000000號卷第5頁，本院卷第104頁）附卷可稽，復有第一級毒品海洛因7包（驗餘後，合計淨重34.31公克）、摻有海洛因之香煙6根（合計淨重5.04公克）。摻有第一級毒品海洛因殘渣無法剝離之殘渣袋22個、第二級毒品安非他命8 包（毛重共計23.61公克）、第二級毒品安非他命1瓶（毛重4.6公克）、安非他命吸食器3組、提撥管16支扣案，可資佐證。又扣案疑似第一級毒品海洛因之白粉7包（驗餘後，合計淨重34.31公克），以及摻有海洛因之香煙6根（合計淨重5.04公克），經分別送法務部調查局鑑定結果，確實含有第一級毒品海洛因成份之事實，亦有法務部調查局調科壹字第300001195號（見原審卷第14頁）、第000000000號（見併辦94毒偵706號卷）、第000000000號（見本院卷第97頁）、第000000000號（本院卷第131頁）鑑定通知書在卷足參。此外，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於91年5月8日停止戒治交付保護管束而釋放，並於91年10月21日保護管束期滿而執行強制戒治完畢等情，亦有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽。依此，足徵被告上開自白確與事實相符，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案連續施用第一、二級毒品罪之事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、查毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，然被告最後一次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間為94年7月22日，已在毒品危害防制條例93年1月9日施行日期之後，是被告連續施用第一級與第二級毒品之犯行，其中一部行為已在新法施行後，即應依新法處斷，而無行為後法律變更比較新舊法之問題，附此敘明。

三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其多次施用行為前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均分別基於概括犯意反覆為之，分別均應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又其所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜、毒品危害防制條例案件，經本院、原審法院分別以89年度上易字第4737號、90年度宜簡字第178號判決判處有期徒刑1年2月、4月確定，甫於92年7月6日假釋縮刑期滿而執行完畢之事實，有卷附之本院被告前案紀錄表1件可資參照，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於如事實欄一、㈡至㈧所示之時間、地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此部份被告犯行與本件施用毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治及執行徒刑完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；分別施用第一、二級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因7包（驗餘後，合計淨重34.31公克即事實一、㈠扣得3包（驗餘後，合計淨重33.52公克）、㈣扣得3包（驗餘後，合計淨重0.79公克）、㈤扣得1包（毛重0.01公克，驗餘後，微量無法秤重），合計扣案之第一級毒品海洛因合計共7包（驗餘後，合計淨重34.31公克）、摻有海洛因之香煙6根（合計淨重5.04公克）。摻有第一級毒品海洛因殘渣無法剝離之殘渣袋22只、第二級毒品安非他命8包（毛重共計23.61公克即事實一、㈠扣得6包（毛重共計22.6公克）、㈢扣得1包（毛重0.01公克）、㈤扣得1包（毛重1.0 公克），合計扣案第二級毒品安非他命合計共8包（毛重共計23.61公克）、第二級毒品安非他命1瓶（毛重4.6公克），不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器3組、提撥管16支為被告所有，且為供犯本罪所用之物等情，已據被告於原審及本院審理時供承明確，自均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於93年度保管字第1110號扣押物品清單中所另記載之塑膠空袋381只、電子磅秤1台、攪拌器1台、行動電話1具、SIM卡3片，以及94年度保管字第369號扣押物品清單中所記載之電子磅秤1個、注射針筒5支、毒品分裝袋1000個等物，被告已否認與其施用第一、二級毒品之犯行有關，且復查無證據證明上開物品為被告犯本罪所用之物，本院自不得併予宣告沒收。另93年度保管字第1225號扣押物品清單中所另記載之海洛因1包（毛重1公克）、注射針筒1支等物，檢察官於原審中既陳明上開物品與被告所犯之本案無關（見原審卷第36頁），現已另行分案處理中，則本院自毋庸加以審酌論處，爰均予敘明。

四、本件起訴書所載被告施用第二級毒品之犯罪起始時間為92年間，然蒞庭公訴檢察官已當庭更正為92年11月間某日起，故檢察官雖僅就被告於92年11月間某日起至93年10月18日止之連續施用第二級毒品安非他命犯行提起公訴，餘如事實欄一、㈠所載自93年10月19日起至93年11月18日為警查獲採尿時止之連續施用第二級毒品安非他命犯行均未起訴，然被告已於原審及本院審理時坦承該部份犯行，且檢察官亦就93年10月19日起至93年11月18日間之部分被告施用第二級毒品犯行（93年度毒偵字第1199號），以及如事實一、㈡至㈧移送併辦部分，本院復認為此部分犯行與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。

五、又被告提出原審法院94羅簡字第20號判決書及94年偵字第40號聲請簡易判決書，認公訴人就事實一、㈠併案部分，已經為該判決效力所及，不應併為審理云云。惟查：93年11月18日18時25分被告在宜蘭縣羅東鎮○○街122巷5號住處，為警查獲有第一級與第二級毒品（見毒偵1199號卷第1頁刑案報告書），被告所提關於原審94羅簡字第20號判決書及94年偵字第40號聲請簡易判決書，僅就被告該次持有第一級毒品部分判決（因該次送驗呈陰性反應，見偵40號卷第2頁），並未就第二級毒品部分予以審理（見羅簡字第20號卷第2頁簡易判決處刑書、第14頁判決書），而本件係就該次所查獲之施用第二級毒品部分併予審理，是核與該判決無涉，此部份並非該簡易判決效力所及，本院仍應依法判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。