臺灣高等法院95年度上訴字第1292號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1292號

上訴人

即被告

甲○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1242號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4952號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○曾於民國八十七年間，因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十九年六月十五日執行完畢。

二、甲○猶不知悛悔，明知毒品甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、轉讓之第二級毒品（下簡稱：安非他命，起訴書記載稱：安非他命，應係指安非他命類毒品之意），，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於九十四年二月某日起至同年三月十八日止，在其位於臺北市○○○路○段二二八巷三五號二樓住處，連續二次將其向他人購買而所有之安非他命無償轉讓予男友石寶生在上址施用（數量不詳，石寶生施用安非他命犯行另經法院判決有罪確定），嗣於九十四年三月十八日十三時許，經警持法官簽發之搜索票至甲○上開住處搜索，扣得屬甲○所有供其轉讓安非他命予石寶生施用後剩餘之含安非他命成分之白色透明晶體二包（原淨重共零點一八公克，驗餘淨重共零點一六公克）。嗣於偵查中檢察官依甲○與同在上址為警查獲之石寶生之供述發覺上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、相關證據證據能力之說明：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，均得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九之四條第一款定有明文，是除能證明有顯不可信之情況外，公務員依其職務所製作之紀錄文書及證明文書，當然具有證據能力。查卷附之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警員就本案查獲時間及於現場查獲何物等事實所作之記錄，係屬承辦警員根據當時現場實況所製作之紀錄文書，因警員有據實製作之義務，復無利害關係，被告亦始終未主張有任何顯不可信情況之例外條件存在，依刑事訴訟法一百五十九條之四第一款之規定，該等文書具有證據能力。至於卷附之扣案毒品照片，屬非供述證據，不適用傳聞法則，而因該等照片與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。至於證人石寶生於偵查中以被告身分所為之陳述，因本院未引用作為認定犯罪事實之依據，尚無庸討論其證據能力之問題。均合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○固坦承其與石寶生為男女朋友關係，其二人於九十四年三月十八日同在上址為警查獲，並經警扣得屬其所有之二包安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓安非他命之犯行，其於原審及本院先後辯稱：九十四年二、三月間，我與石寶生是男女朋友關係，石寶生會來我住處找我，是石寶生自己拿我的安非他命施用，我沒有主動提供安非他命予石寶生施用；三月十八日石寶生是到我家搬家，我家沒有安非他命可用，石寶生不是在我家用，扣案安非他命是供我自己施用；我沒有叫石寶生拿安非他命，沒有叫他用，石寶生拿我的安非他命，有時我知道，有時我不知道云云。經查：

㈠九十四年三月十八日十三時許，經警持法官簽發之搜索票至甲○上開住處搜索，扣得白色透明晶體二包，當時石寶生亦在上址之事實，為被告於警詢中自承在卷（見偵查卷第十九頁），並有扣案之白色透明晶體二包及卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、扣案之白色透明晶體二包之照片可證（見偵查卷第九頁至第十三頁、第四四頁），又扣案之該二包白色透明晶體，經送臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，證實含第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦有該局九十四年九月五日北市鑑毒字第二九三號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第一二九頁）。

㈡九十四年五月九日偵查庭訊時，被告已供稱：是石寶生來我家，毒品（指安非他命）本來是我在用，石寶生來家裡就這樣用，石寶生沒有帶走，安非他命之前我買好，就一起用，沒有跟他收錢，我們經濟上是各自獨立等語，並經原審當庭勘驗被告偵查錄音帶證實無誤（見原審卷第八一頁正、反面），被告對此勘驗結果亦無意見（見原審卷第八二頁正面）。是被告於偵查中已供承其有在其住處將己有之安非他命分予石寶生一起施用之情。而證人石寶生於原審當庭聽完其自己於偵查中供述之錄音帶後，亦結證稱：自九十四年二月迄被查獲時止，其曾在被告住處施用被告之安非他命一、二次，當時被告在旁邊作自己的事，沒有阻止，且其知道被告安非他命放在何處，被告當時亦知道其拿被告的安非他命來施用，被告未向其要錢等語（見原審卷第八二頁背面、第八三頁背面），被告於原審對證人石寶生之此一證述，亦表示無意見（見原審卷第八三頁）。又被告有安非他命可供石寶生在被告住處施用，亦有被告及石寶生皆在場時查獲扣案之上開二包含安非他命成分之白色透明晶體可資佐證。由被告於偵查中之供述及證人石寶生於原審之證述觀之，足證：被告與石寶生彼此經濟獨立，並無同居共財關係，且被告係明知石寶生要取用其持有之安非他命而同意之，並讓石寶生知曉其放置安非他命之處，再由石寶生自行取用安非他命，其間僅省略被告先取拿安非他命再交予石寶生之動作，因被告既係先讓石寶生知曉其安非他命藏放地點，再由石寶生自行取拿施用，是被告顯有轉讓安非他命所有權並交付（移轉持有）予石寶生施用之犯意，否則其焉會讓欲施用安非他命之石寶生知曉其藏放安非他命之處，使石寶生得以自行取用，被告此一使石寶生知其安非他命藏放地點再由石寶生取用之行為，核與轉讓之交付行為相當（即告知受讓人轉讓標的物之所在，由受讓人自行取用），被告有轉讓交付安非他命予石寶生施用之犯意及行為，應可認定，此尚不因安非他命是否由被告主動提供或石寶生是否有將安非他命攜離被告住處而有異，被告否認有轉讓犯行，以前詞為辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。又由石寶生所供稱：向被告取得安非他命之時間係九十四年二月迄被查獲時止云云，時間長達一個月多月，再佐以被告於本院避重就輕所辯：石寶生拿我的安非他命，有時我知道，有時我不知道云云（見本院卷第二六頁背面），顯見被告轉讓安非他命予石寶生應不僅一次，則被告轉讓安非他命予石寶生之次數，應以證人石寶生於原審所提及之二次為可採。公訴人起訴事實認被告係多次轉讓安非他命予石寶生，未載明次數，尚有欠詳之處，惟多次在文義上包括二次，尚無庸另為無罪諭知之說明，附此敘明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯要屬卸責或避重就輕之詞，無足可取，其轉讓安非他命之犯行，均洵堪認定。

貳、論罪科刑部分：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有安非他命進而轉讓，其持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓第二級毒品犯行，時間接近，犯罪方法雷同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一連續轉讓第二級毒品罪，並加重其刑。查被告前曾受有期徒刑之宣告及執行完畢之情形如犯罪事實欄一所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，並經原審查明無誤（見原審卷第十三頁、第八七頁、第八九頁），被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

二、原審基於卷內證據，認被告連續轉讓第二級毒品犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第五十六條、第四十七條，審酌被告矢口否認犯行，犯後態度不佳，犯罪之手段，轉讓毒品之次數、數量、期間等情狀，量處被告有期徒刑八月，並說明扣案之與被告本案轉讓犯行有關連性之含安非他命成分之白色透明晶體（驗餘淨重共零點一六公克），為本案查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，扣案之用以盛裝上開安非他命之包裝袋二個，則為被告轉讓所持毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收（對包裝物，原審判決主文已明確記載沒收，理由欄記載為沒收銷燬，見原審判決第三頁第十二行至第十三行，則屬誤載，不影響判決主文及事實之同一性，茲更正之），另扣案之吸食器一組，係被告施用毒品所用之物，分裝袋十三個應係被告為其他用途之用，均與其本案犯罪行為無關，業據被告於原審供述在卷，不併予宣告沒收。其認定之基本犯罪事實及適用法律，尚無違誤，其量刑亦尚符合比例原則（轉讓第二級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑六月，經二次加重，原審量處有期徒刑八月，已屬從輕），並無任何失當之情事可言，被告上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。