臺灣高等法院95年度上訴字第189號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第189號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第823號，中華民國94年11月16日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2281號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第3160號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因搶奪案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，甫於民國（下同)94年4月18日執行完畢。復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年8月5日，以92年度毒偵緝字第64號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復於5年內，於下列時地施用毒品：

㈠自94年8月18日起至同年11月1日晚間10時餘止，在基隆市信義區萬家福賣場內之廁所、基隆市○○區○○路100巷35號2樓，以針筒注射方式施用海洛因，平均1至2日施用1次，先於同年8月20日23時20分許，在基隆市○○區○○路133之1號前為警盤檢查獲。

㈡自94年11月2日起至同年月21日17時許，在基隆市安樂區○○○路110之84號8樓處所，連續以注射方式施用第一級毒品海洛因多次，於同年月22日21時25分許，在上址為警查獲，並當場扣得海洛因1包（毛重0.1公克）。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，案經原審合議採簡式審判程序審理，暨基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實均坦承不諱（見原審卷第16、23至24頁，本院卷第34至35頁），被告為警查獲所採尿液呈嗎啡陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽(毒偵2281號卷第38頁，毒偵3160號卷第59頁），此外，扣案之粉末(毛重0.1公克)經查獲之基隆市警察局第四分局依聯勤204廠製造之煙毒鑑驗包試劑初步檢驗結果「呈嗎啡、海洛因反應」，此有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告書1紙附卷可參(見毒偵3160號卷第26頁），復有本院被告前案紀錄表1 紙存卷足稽，本件事證明確，被告係於毒品危害防制條例公布施行後，經觀察勒戒完畢5 年內再犯施用毒品罪者，足堪認定。

二、按毒品危害防制條例第2 條將具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品列為毒品，並將海洛因列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項施用第一級毒品罪。其施用前之持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並應依刑法第56條之規定，加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於94年8 月20日採尿前回溯24小時內某時之施用海洛因之犯行，然其餘各犯行，既與已起訴之施用海洛因犯行具連續犯裁判上一罪之關係，自在本院得一併審判之範圍內。被告曾犯如事實欄一所述前科，甫於94年4月18 日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。

三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查：被告復於如事實欄

一、㈡所示之時間地點，施用第一級毒品海洛因，此部份被告犯行與本件施用毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告已因施用毒品經1 次觀察勒戒之處分完畢猶犯同罪行、其對毒品顯已具相當之依賴性、其施用毒品之頻率及次數、犯罪手段等一切情狀，判處被告如主文所示之刑。又扣案之毒品海洛因1包（毛重0.1公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。