臺灣高等法院95年度上訴字第2972號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2972號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　押)

　　　　　　　　　　現於台灣台北看守所

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2365號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4089號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370 條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑；最高法院82年度第7 次民刑事庭會議決議可資參照。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同，故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與刑事訴訟法第455 條之4第1項第6 款之規定相當，得為協商判決之上訴理由（參本院94年11月25日94年度法律座談會決議）。

二、本件原審認：

（一）甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度毒聲字第八三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以八十八年度毒聲字第一二六四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，旋又經本院以八十八年度毒聲字第三六八０號裁定停止戒治，並交付保護管束在外，在外期間復因違反保護管束應遵守之事項，由本院以八十八年度毒聲字第七九０五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，至民國八十九年十月七日戒治期滿釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月十四日以八十九年度戒偵字第六一五號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，經本院合議庭以八十八年度簡上字第二三號判決判處有期徒刑八月確定，送監執行至九十年一月十九日期滿執行完畢。不知悔改，再因施用第

一、二級毒品案件，經檢察官向本院聲請令甲○○入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴。強制戒治部分，由本院以九十年度毒聲字第四一九九號裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治，旋又以九十一年度毒聲字第三０八０號裁定停止戒治，並交付保護管束，至九十二年三月十六日期滿釋放。公訴部分，由本院以九十一年度訴字第九二０號判決判處有期徒刑各八月、十月，合併定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。另因施用第二級毒品案件，再由本院以九十二年度桃簡字第八七六號判決判處有期徒刑四月確定，上開一年四月、四月有期徒刑，送監接續執行至九十四年一月二十八日假釋，另案接續執行拘役四十日後，迄九十四年四月十三日縮刑期滿，未經撤銷，視為執行完畢（構成累犯）。

（二）詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，自九十四年七月十三日起至九十五年一月二十五日止，連續在其位於桃園縣八德市○○里○鄰○○街六十四號、桃園縣桃園市○○路七八六巷七之三號等住處，以將海洛因摻水加入針筒後施以皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因；約每三、四日一次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年七月十六日採尿時起回溯九十六小時內某時，在其位於桃園縣八德市○○里○鄰○○街六十四號住處，以將安非他命置於吸食器內點火燒烤，俾吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣先後於⑴九十四年七月十五日晚間十一時許，在桃園縣八德市○○路二十巷十五弄六號「新同樂電子遊戲場」內，為警初次查獲，當場並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之吸管一支、針筒一支。⑵九十四年八月十八日晚間六時四十五分許，為警在桃園縣八德市○○路二十巷十五弄口處再次查獲，當場並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重０點三一公克，空包裝重０點一七公克）、甲○○所有供施用海洛因所用之塑膠鏟子三支。⑶九十四年九月八日下午三時許，在桃園縣桃園市○○路四十八巷巷口臺灣銀行旁，為警三度查獲，並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之針筒一支。⑷九十五年一月十日下午一時二十分許，為警在甲○○位於桃園縣桃園市○○路七八六巷七之三號之住處四度查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重０點０六公克，空包裝重０點二五公克）、甲○○所有供施用海洛因所用之針筒七支、盛裝海洛因所用之鐵盒一個。⑸九十五年二月七日下午三時三十分許，在桃園縣八德市○○街一０九巷二號前，為警五度查獲，當場並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之針筒一支。因依協商判決判處被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年伍月。

三、經查，檢察官以被告另有與本件具連續犯之裁判上一罪關係之犯罪事實（於協商判決前之95年1月22日或其前4日在其住桃園縣八德市○○里○鄰○○街64 號施用第一級、第二級毒品）提起上訴。按被告施用第二級毒品部分既有與原判決認定事實具連續犯之裁判上一罪之其他犯行，即與上述本院94年法律座談會決議所謂仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法之意旨相符，故而本件檢察官以上開理由提起上訴，為有理由。依刑事訴訟法第455條之10第3項規定：第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。自應由本院將原判決施用第二級毒品部分撤銷發回原審法院，依判決前之程序更為審判之。至於施用第一級毒品部分，原審已將併辦部分判決在內，自無併辦之必要，依刑事訴訟法第455 條之10第1項之規定原審之協商判決並無違法，自不得上訴，是此部分檢察官之上訴為不合法，應予以駁回。並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第455條之10第3項，第455條之11、第372條判決如主文。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財