臺灣高等法院95年度上訴字第4075號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4075號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第569號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）

二、本件犯罪事實均經被告坦白承認，其餘亦據原判決理由詳陳，並說明被告核屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，爰審酌被告曾有多次施用毒品前科仍不思悔改，甫於95年4 月18日執行完畢後即再犯本件施用毒品罪，顯無戒斷毒品之決心，然因施用毒品係自我戕害行為，且其犯後坦承犯行等一切情狀，而量處上開罪刑，核無不合，上訴意旨徒以請求再予輕判而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

三、被告本件犯罪，不論依舊刑法第47條，或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯，原判決雖適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（參照最高法院95年第21次刑事庭會議決議），附為敘明。

四、檢察官移送（95年毒偵字第1924號）併辦意旨以被告於95年9月18日又經採尿驗得有嗎啡及安非他命陽性反應，應併案審理云云，惟查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於95年7月1日以後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，已無回溯適用連續犯（或集合犯）規定論以一罪之餘地，檢察官移送併辦主張兩案應合併審判云云，並無可取，應退由檢察官另行偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。