臺灣高等法院95年度上訴字第514號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第514號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2306號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1780號）暨併案審理（臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第52號、臺灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第612、686號），提起上訴，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國82年間因煙毒、竊盜、贓物等案件，經本院判處有期徒刑4年4月確定，入監執行，於84年11月18日縮短刑期假釋出監。在假釋期間內84年間又因煙毒案件，除前開假釋遭撤銷，尚應執行殘刑2年3月11日外，另經台灣板橋地方法院判處有期徒刑4年10月確定，並與前開殘刑接續入監執行，於89年3月21日縮短刑期假釋出監。竟又於假釋期間內89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年確定。另於90年間因過失傷害案件，經臺灣士林地方法院判處拘役75日確定。甲○○違犯上述二罪所處徒刑與上揭假釋撤銷後應執行之殘刑接續執行，於94年3月1日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，於89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於同年間再施用毒品，經依臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒，甲○○不服而提起抗告，經本院裁定抗告駁回確定，甲○○經執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經臺灣士林地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，而裁定停止戒治，所餘期間付保護管束至90年11月23日期滿。於強制戒治執行完畢後5年內，復基於概括犯意，自94年6月中旬起至95年2月10日凌晨2時許止，在臺北縣三重巿雙園街10號前某公園廁所內、臺北市○○區○○路臨8之7號之住處，以針筒注射方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。嗣為警⑴於94年6月28日下午3時40分許，在臺北縣三重巿雙園街10號前某公園為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.05公克）；⑵於94年12月14日上午11時20分許，在台北市○○區○○路、中正路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.02公克）；⑶於95年2月9日晚上7時50分，在台北市○○街與峨嵋街口查獲，並扣得含第一級毒品海洛因殘渣之膠袋1只（重0.24公克）；⑷於95年2月10日晚上7時40分許，在台北市萬華區西門捷運站第一號出口前查獲，並扣得含第一級毒品海洛因殘渣之膠袋1只（重0.3公克），及甲○○所有供其施用第一級毒品用之注射針筒1支、美納水1瓶。

三、案經臺北巿政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

壹、程序事項本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院審理中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、上開犯罪事實有下列證據足以證明：

㈠被告之供述：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，其自白核與下列事證相符，可以採信。

㈡被告4次為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈鴉片類之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙在卷可稽（94 年度核退毒偵字第1780號偵查卷第3、5頁、本院卷第31、32 、40、44頁）。

㈢扣案之白色粉末2包及疑似含有海洛因殘渣之膠袋2只，分別經送法務部調查局鑑驗結果，其中白色粉末2包均檢出含第一級毒品海洛因成分（分別驗餘淨重0.05公克、0.02公克），有該局94年9月5日調科壹字第060010172號鑑定通知書各一件在卷供參（見94年度核退毒偵字第1780號偵查卷第60頁、本院卷第41頁）；膠袋2只送驗，亦均檢出含有第一級毒品海洛因成分殘留（分別重0.3公克、0.24公克），有該局調科壹字第020007946號、95年3月30日調科壹字第020007 829號鑑定通知書一件在卷供參（見本院卷第37頁、43頁）。

㈣扣案被告所有之注射針筒1支及美納水1瓶。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告曾受如事實欄一所載有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。又被告自94年12月14日以後迄95年2 月10日被查獲時止之犯行（即併案審理部分），雖未據檢察官起訴，惟本院認與已起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就上開併案審理部分，未及併予審理，即有未合；被告上訴請求從輕量刑，雖為無理由，檢察官上訴則有理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，猶不知悔改，雖施用毒品係戕害自身健康，對社會危害不大，然其一再施用毒品，顯未有戒斷毒品之決心，易受社會影響，有入監與社會隔離之必要，暨其自我麻醉之動機、行為之手段、所生危害與犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表編號一、二之白色粉末2包，及編號四、五與毒品不可析離之含第一級毒品海洛因殘渣之膠袋2 只，均含有第一級毒品海洛因成分，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而扣案如附表編號三之毒品外包裝袋二個，係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶施用，及附表編號六之注射針筒1支及附表編號七之美納水1瓶亦係被告所有，且供被告犯罪所用之物，亦經被告自承為其所有，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38 條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。