臺灣高等法院95年度上訴字第898號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第898號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十四年度訴字第一二四八號，中華民國九十四年十二月十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二二三０號；移送併辦案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三八九０號），提起上訴，及移送併辦（台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三五八號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣台北地方法院以八十九年度毒聲字第二八八五號裁定入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣台北地方法院以九十年度毒聲字第五八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十年十月八日因台灣台北地方法院九十年度毒聲字第一九三○號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十一年三月七日保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年四月十五日以九十一年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分確定。嗣又於九十一年間再度施用第一級毒品海洛因，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第二一○○、二一九○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄九十三年一月九日始強制戒治期滿（另因他案接續執行，並未實際出監）；而前開九十一年間、與九十二年施用毒品之案件，分別經台灣台北地方法院以九十一年度簡字第一○八五號判決處有期徒刑十月、九十二年度簡字第一○四六號判決處有期徒刑三月、九十二年度訴字第一一六四號判決處有期徒刑十一月確定，應執行有期徒刑一年十月，而於九十四年四月二十七日縮短刑期假釋出監。惟於假釋期間，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十四年五月二十三日中午十二時許，在臺北市○○區○○路；同年十月二十八日下午，在臺北市○○區○○路九五巷七號居處；同年十二月二十日晚間九時許，在台北市○○區○○路九五巷一三號住處；以將海洛因裝入針筒注射血液、皮膚之方式，連續施用第一級毒品海洛因各一次。嗣先後於⑴九十四年五月二十三日下午一時四十分許，在臺北市○○區○○路四段、興德路四七巷口，因施打海洛因後無力倒地，而為警查獲，並扣得其所有、預備供施用所需之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０四公克，係臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度青保管字第四九０號贓證物品清單所載，原經臺北市政府警察局萬華分局鑑驗毛重０．二公克、淨重０．一公克，然再送法務部調查局扣除包裝後秤重，淨重為０．０四公克，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重）及注射針筒一支。⑵九十四年十月二十九日下午二時，在臺北市○○區○○街二七號一樓「地中海禮品屋」電動遊藝場，員警實施臨檢時，因在遊戲機台附近扣得不知何人所有之第一級毒品海洛因、及已經使用之注射針筒，甲○○為警帶回採尿經送驗結果，其尿液中係呈鴉片類之陽性反應而查獲。⑶九十四年十二月二十三日晚間七時十五分，甲○○因涉嫌毒品危害防制條例遭通緝，在台北市○○區○○路九五巷七號前為警查獲，經警帶回採尿送驗結果，其尿液中係呈鴉片類之陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本案審理時供承不諱（詳原審卷第二九反面頁、第三九反面頁、第四十頁、第五四至五六頁，本院卷第二八至三一頁），並有第一級毒品海洛因（淨重０．０四公克）及注射針筒一支扣案可佐（見毒偵字第二二三０號卷第二三頁）。再被告先後三次為警查獲所採集尿液，經檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年六月七日、同年十一月十一日、九十五年一月十日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見毒偵字第二二三０號卷第三八頁、毒偵字第三八九０號卷第八頁、毒偵字第三五八號卷第九頁）。又其於九十四年五月二十三日為警查獲之海洛因一包（淨重０．０四公克，空包裝重０．三０公克），經法務部調查局檢驗結果，呈海洛因反應，有法務部調查局鑑定通知書附卷可佐（見毒偵字第二二三０號卷第五五之一頁）。據上，足徵被告自白係出於自由意志，且與事實相符，是被告之犯行，堪以認定。被告前於八十九年間因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣台北地方法院以八十九年度毒聲字第二八八五號裁定入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣台北地方法院於以九十年度毒聲字第五八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十年十月八日因台灣台北地方法院九十年度毒聲字第一九三○號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十一年三月七日保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年四月十五日以九十一年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分確定。嗣又於九十一年間再度施用第一級毒品海洛因，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第二一○○、二一九○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄九十三年一月九日始強制戒治期滿（另因他案接續執行，並未實際出監）乙節，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（見毒偵字第二二三０號卷第五七頁、本院卷第九至一四頁）。其於五年以內，再為本件施用行為，自應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所為，核係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又其因施用而持有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，係時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一施用第一級毒品罪，並依法加重其刑。移送併辦部分與起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審就上揭九十五年度毒偵字第三五八號移送併辦部分，未及審理，自有未合。被告就此指摘原審判決不當，請求撤銷改判，因被告不得為自己不利益而上訴，故其上訴無理由，然原審判決既有上揭不合之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告違反本罪實係基於「病患性」行為，而對他人甚少損害，且被告於審理中表示強烈戒毒意願，再衡量其施用毒品及其施用時間之長短、此犯罪本質並無損害他人，惟被告前已多次因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經依法裁定令入戒治處所為強制戒治，迄戒治期滿由臺灣高等法院諭知免刑判決確定在案，已如前述，竟仍於假釋期間再犯，對毒品依賴性非輕，但其犯後已坦承犯行，再衡量被告之犯罪動機、生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另扣案之注射針筒，為被告所有、預備供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至九十四年十月二十九日查獲時扣案之「海洛因一小包、注射針筒」等物，係於查獲之「地中海禮品屋」電動遊戲場內第十八號機台、廁所附近扣得，係於公共場所，無積極證據可認係屬被告所有，且經被告否認明確，故與被告前揭施用第一級毒品之犯行無涉，則不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。