臺灣高等法院95年度聲字第1400號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　95年度聲字第1400號

聲請人

即受刑人

甲○○

上列聲請人因不服臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所為92年度執箴字第1838號執行指揮書之處分，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院及最高法院以其犯教唆販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑6年確定。茲因受刑人所為係屬「教唆未遂之不能犯」，而受刑人行為後，刑法第26條業經修正，第29條第3項並已廢除，明定「不能發生犯罪結果，又無危險者，不罰」，是刑既已廢除，罰自無執行之必要，應得免除其刑之繼續執行，為此聲明異議等語。

二、原裁定意旨略以：按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本案受刑人所犯毒品危害防制條例案件，雖由本院以91年度訴字第772號為第一審判決，然受刑人不服，提起上訴，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3757號判決駁回上訴，受刑人不服，再行上訴，業經最高法院以92年度臺上字第2450號判決駁回上訴確定在案，此有本院、臺灣高等法院及最高法院刑事判決附卷可稽。茲諭知該裁判之法院既為臺灣高等法院，揆諸前開規定，受刑人就檢察官執行該確定裁判之指揮聲明異議，自應向臺灣高等法院為之，受刑人誤向本院聲明異議，於法不合，應予駁回等語。

三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件異議人向本院聲明異議為合法，先予敘明。

四、經查：

㈠、被告甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第1條第2項第2款之第2級毒品，不得販賣，竟因於87年間以販賣意思購入之安非他命5包（純質淨重159.30公克、包裝重4.81公克，台灣台北地方法院檢察署90年度紅保管字第1846號扣押物品清單編號一所載，原經法務部調查局桃園縣調查站秤重毛重176公克，然再送法務部調查局扣除包裝後秤重，淨重為169.22公克，平均純度94.14％，純質淨重159.30公克，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重即法務部調查局認定之159.30公克，下簡稱系爭安非他命），事前妥善藏放於台北市○○區○○街583巷4弄19號3樓住處房內之音響喇叭內，過於隱密而使員警未能於前案中查獲，然於前案之判決確定後，因入監執行而改為單純持有之犯意為保存。但後思及可為好友勞齊祥牟取不法利益，遂於90年10月間，意圖為請好友勞齊祥共同為之販賣毒品，而將原單純持有之犯意，變更為意圖販賣而持有，更於90年10月12日、18日，在臺灣台北監獄，趁勞齊祥赴臺灣臺北監獄探視之機會，基於教唆販賣第二級毒品安非他命之犯意，向勞齊祥以鉅額利益誘稱：伊於隱密處所另藏放有5包安非他命，若予販賣將可獲相當利潤等語，並教導如何比價、尋找買家、避免受騙、躲避員警查緝之交付毒品、貨款之方式，進而告知前開安非他命之正確藏放位置、取出途徑。幸勞齊祥誤以甲○○係獄中玩笑，而未產生販賣圖利意思時，即為臺灣臺北監獄政風室抽查接見錄音時發現，隨即報告法務部調查局桃園縣調查站循線向台灣台北地方法院聲請搜索，而於90年10月29日下午1時50分許，在上述甲○○原吳興街之住處執行搜索，並在甲○○所有之音響喇叭內扣得系爭安非他命5包等情，業經台灣台北地方法院91年11月12日以91年度訴字第772號判決，經被告不服，提起上訴，經本院於92年1月16日以91年度上訴字第3757號判決駁回上訴，被告仍不服，再行上訴，業經最高法院於92年5月8日以92年度臺上字第2450號判決駁回上訴確定在案，此有台灣台北地方法院、本院及最高法院刑事判決附卷可稽（見本院卷第6-19頁）。嗣經台灣台北地方法院檢察署以92年度執箴字第1838號執行指揮書聲請執行，刑期起算日為98年11月27日，有台灣台北地方法院檢察署92年度執箴字第1838號檢察官執行指揮書可稽（見本院卷第21頁）。

㈡、按處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行，95年7月1日施行之新刑法第2條第3項定有明文。新刑法業已刪除舊刑法第29條第3項規定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。」本件異議人甲○○上揭教唆販賣第二級毒品未遂罪，在新刑法中已非未遂犯之處罰範圍，且該部犯罪之刑期尚未執行，則應依新刑法第2條第3項規定免其刑之執行。異議人之異議聲明雖有瑕疵，然經本院審酌本件確有因法律變更而應免其刑之執行之適用，爰由本院裁定撤銷台灣台北地方法院檢察署檢察官中華民國92年5月23日所為92年度執箴字第1838號之不當執行處分，由該署檢察官另為適法之處分。

五、據上論斷，依刑法第2條第3項、刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅