臺灣高等法院95年度醫上訴字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度醫上訴字第1號

上訴人

臺灣台北地方法院檢察署

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署

被告

丁○○

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

蔡吉記律師

被告

劉奇樺

選任辯護人

石宜琳律師

上列上訴人因被告等過失致死案件，不服臺灣台北地方法院九十四年度醫訴字第二號中華民國九十五年三月三日、臺灣士林地方法院九十三年度訴字第四三０號中華民國九十五年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三０四七號、臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號、），提起上訴，本院合併審理，並判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

（一）被告丁○○係臺北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）副院長，且係腦神經外科醫生，於民國（下同）九十一年間同為行政院衛生署台北縣板橋醫院（下稱板橋醫院）之合約門診醫師，為從事醫療業務之人。九十一年二月一日上午八時二十分許，被害人林妙芬因突發性左側肢體無力等病症，向板橋醫院求診，經板橋醫院作電腦斷層攝影檢查後，發現林妙芬右側大腦額部有大量腦內出血，因板橋醫院無適當之治療設施，林妙芬之家屬原擬轉院至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下簡稱榮民總醫院）治療，然因該院當時未有床位，復因被告向家屬表示其為仁愛醫院副院長，可代為處理床位問題，家屬乃同意於當日中午十二時五十七分許，轉診至仁愛醫院住院，由被告劉奇樺主治負責病患之照顧。林妙芬於轉院至仁愛醫院時，已呈左側肢體側癱，昏迷指數為十四至十五分，右側瞳孔略大於左側。經醫師以全套腦血管攝影檢查發現林妙芬右腦額葉有一大於100cc之動靜脈畸形，同時因右側半球之浮腫造成帶狀迴經鎌狀中隔下之脫出及顳葉鉤狀迴經大腦天幕之脫出，而腦幹四週之顱底池皆因腦浮腫受壓迫而看不見，且病患腦壓急速上升。此時，主治醫師即被告劉奇樺，應考慮為該病患立即開刀取出血腫，以防止因腦幹進一步受壓迫而逐漸昏迷，危及生命，且依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，而延誤治療之先機，未及時採取手術開刀取出病患腦部血腫使腦壓下降之有效治療方法，而僅建議採取讓病患先自行吸收腦內100cc血腫之無效治療方式。遲至九十一年二月六日，因林妙芬之病況已急劇惡化，昏迷指數降至七分，被告劉奇樺始建議林妙芬之父親即告訴人乙○○應手術開刀治療，惟家屬已對仁愛醫院之治療能力產生動搖，而決定再轉診榮民總醫院治療，但因仁愛醫院醫師上開治療延誤，終至於送達榮民總醫院時，林妙芬已呈兩眼瞳孔放大，無腦幹之正常反應，迨至九十一年二月十九日不治死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪嫌。

（二）被告劉奇樺係臺北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）醫生，為從事醫療業務之人。九十一年二月一日八時二十分許，林妙芬因突發性左側肢體無力等病症，向臺北縣立板橋醫院（以下簡稱板橋醫院）求診，經板橋醫院作電腦斷層攝影檢查後，發現林妙芬右側大腦額部有大量腦內出血，即由板橋醫院立即於九十一年二月一日十二時五十七分許，轉診至仁愛醫院住院，由劉奇樺主治負責病患之照顧。林妙芬於九十一年二月一日轉院至仁愛醫院時，已呈左側肢體側癱，昏迷指數為十四至十五分，右側瞳孔略大於左側。經醫師以全套腦血管攝影檢查發現林妙芬右腦額葉有一大於一○○ＣＣ之動靜脈畸形，同時因右側半球之浮腫造成帶狀迴經鎌狀中隔下之脫出及顳葉鉤狀迴經大腦天幕之脫出，而腦幹四週之顱底池皆因腦浮腫受壓迫而看不見，且病患腦壓急速上升。此時，主治醫師劉奇樺應考慮為該病患立即開刀取出血腫，以防止因腦幹進一步受壓迫而逐漸昏迷，危及生命。且依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，而延誤治療之先機，未及時採取手術開刀取出病患腦部血腫使腦壓下降之有效治療方法，而僅建議採取讓病患先自行吸收腦內一○○ＣＣ血腫之無效治療方式。遲至九十一年二月六日，因林妙芬之病況已急劇惡化，昏迷指數降至七分，劉奇樺始建議病患父親乙○○應手術開刀治療，惟家屬已對仁愛醫院之治療能力產生動搖，而決定再轉診行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱榮民總醫院）治療，但因仁愛醫院醫師上開治療延誤，終至於送達榮民總醫院病患已呈兩眼瞳孔放大，無腦幹之正常反應，於九十一年二月十九日，不治死亡。因認被告亦涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。又按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。另刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成之該當結果，即足當之（參見最高法院八十三年度台上字第四四七一號判決）。再者，刑法上之過失，須行為人對於構成犯罪之事實，按其情節，應注意並能注意而不注意而言，且其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見八十六年十一月四日行政院衛生署（八六）衛署醫字第八六０六三五０二號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點）。

三、本件公訴人認為被告丁○○、劉奇樺二人涉有上揭犯罪，係分別以下列所載各項為論據：

（一）被告丁○○部分：

①、告訴人乙○○之指訴：證明上揭犯罪事實。

②、被告劉奇樺之供述：證明病患林妙芬自九十一年二月一日轉診至仁愛醫院時，被告及劉奇樺對病患作電腦斷層掃描檢查，發現病患右側額頂葉運動區及腦室有一血塊，並延及左側，經其初步判斷最有可能病因為先天性腦動靜脈畸形破裂併出血，並決定先行以藥物控制治療為主要治療方式，並讓病患在治療過程中自行吸收腦內之血塊。倘病患能自行吸收，後再行以伽瑪刀或Ｘ光刀等較不具侵犯性之放射療法治療；惟若病患病情出現惡化之情況，始會以風險極高之手術開刀方式清除血塊。延至九十一年二月六日，因病患顱內壓升高，已趨惡化至非採取手術治療不可之程度，方於當日上午向家屬建議立即施行手術，以降低顱內壓，但因家屬表示希望轉診至榮民總醫院治療，所以自動辦理出院等語。

③、仁愛醫院病患林妙芬之血管攝影片二十五張：證明林妙芬於仁愛醫院經施作電腦斷層掃描檢查後，發現其右腦額葉有一大於100cc之動靜脈畸形，同時因右側半球之浮腫造成帶狀迴經鎌狀中隔下之脫出及顳葉鉤狀迴經大腦天幕之脫出，而腦幹四週之顱底池皆因腦浮腫受壓迫而看不見之事實。

④、仁愛醫院病患林妙芬之病歷表一份：證明告訴人之女林妙芬於仁愛醫院醫治期間僅接受以藥物控制之治療過程及被告丁○○與劉奇樺同為林妙芬主治醫師之事實。

⑤、榮民總醫院開立之死亡證明書一份：證明林妙芬因腦動靜脈異常併出血死亡之事實。

⑥、行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第0920216901號函及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書及行政院衛生署九十三年六月二十四日衛署醫字第0930204040 號書函及函附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書：證明林妙芬於九十一年二月一日到達仁愛醫院時，昏迷指數接近滿分15分，但其後幾日間病人之昏迷指數逐漸下降，院方並未改採有效之治療處置。直到昏迷指數降到7分時，方建議家屬開刀。本病患如及早開刀取出血腫，使腦壓下降，或許不至導致死亡，因此，被告在整個醫療過程中有延遲治療之疏失。」等為其論據。

（二）被告劉奇樺部分：

①、告訴人乙○○之指訴。

②、被告劉奇樺之供述。

③、仁愛醫院病患林妙芬之血管攝影片二十五張。

④、仁愛醫院病患林妙芬之病歷表一份。

⑤、榮民總醫院開立之死亡證明書一份。

⑥、行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第０九二０二一六九０一號函及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱醫審會第一次鑑定報告）及行政院衛生署九十三年六月二十四日衛署醫字第０九三０二０四０四０號書函及函附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱醫審會第二次鑑定報告）為其主要論據。

四、訊據被告丁○○、劉奇樺，均堅詞否認有何業務過失致死之犯行，被告二人之辯解分述如下：

（一）被告丁○○部分：

①、在原審辯稱：「在二月一日主治醫師部分，在板縣醫院我純粹是擔任轉診的協助工作，因為病人來板縣醫院急診已清楚呈現左側完全癱瘓，因此急診醫師當然正確反應執行電腦斷層掃描，由於電腦斷層掃描也很清楚看出出血，這樣的疾病在板縣醫院無法治療的，因此也就做出轉院的指示，也就是完成所有的治療程序，只因可惜的是轉不出去，才找我幫忙，所以在所有的診治流程均已由板縣醫院的主治醫師清楚而正確的完成。第二部分是在仁愛醫院部分．．．如認定我是主治醫師．．．只有因為行政上錯誤維持三十分鐘的登錄，其他的會診及入院的醫囑開立，非常清楚由仁愛醫院的主治醫師完成．．．本人．．．協助病人得到醫療的幫忙及完成入院，入住仁愛醫院以後，也由具有神經外科專科醫師資格的劉奇樺醫師親自主治，做出完整而適當的醫囑及處置，並在病情需要時的二月六日積極建議手術，可惜沒有得到家屬的同意，而仁愛醫院建議的手術時機為正確的．．．」（九十五年一月十三日原審審理筆錄）等語。

②、在本院審理時辯稱：「九十二年十一月五日鑑定書有錯誤，疾病診斷有明顯錯誤，腦血管有病變他說沒有，他根據錯誤疾病診斷來做推斷，認為只有腦出血，是依據大量腦出血來開刀，這是錯誤的意見，昏迷指數七分認為為時已晚，沒有救了，係重大錯誤，昏迷指數七分如果接受治療或手術仍有很大機會生存，後續神經外科醫學會，衛生署第三次鑑定報告，都同意我們的看法，第二次鑑定報告承認第一次鑑定的診斷是錯誤，但仍然說雖然診斷不同，但認為治療方法一樣，為什麼第一次鑑定錯誤，認為沒有提供完整血管攝影資料，但這也是錯誤說法，因為第一次我們有提供最好血管攝影資料，而且還在上面以紅筆註記，並且在仁愛醫院病歷裡面，血管攝影檢查報告中，有清楚文字報告認為有腦血管畸形之存在，還有所附的榮民總醫院診斷書裡面，也有中文診斷證明腦血管畸形之存在，後續所再提供血管攝影資料，反而是沒有診斷價值的附屬資料，因此在第二次鑑定中，由於仍然認為有沒有腦血管畸形的存在不重要，重視腦內出血的事情，而且認為只要血塊大，單一的因素，就是作為手術與否及手術時機的唯一參考因素，這是絕對錯誤的鑑定結果。這幾次鑑定逐次把事實釐清，對第三次鑑定沒有意見。神經外科醫學會鑑定沒有意見，病例資料沒有意見。」、「當天病人到縣立板橋醫院，已經完成診斷為腦內出血，板橋醫院處置要轉院，找了各大醫院都沒有病床，蔡姓護士找我幫忙，我到急診以後告訴家屬在我能力範圍內，我只能幫忙轉到仁愛醫院，但家屬要求轉到榮總醫院，我就沒有管，後來又碰到病人父親請我幫忙，所以才轉到仁愛醫院，縣立板橋醫院蔡姓護士作證也說，因為我要出國，轉到仁愛醫院拜託劉醫師主治，劉醫生當時的決定治療方針正確，方針正確我們不會干涉。我於二月四日出國，我有四天在醫院，透過我轉過來的病人我會關心，劉醫生安排的檢查，病況的進展也穩定。」、「醫療上完全沒有疏失，劉醫生從急診開始的處置及事後的治療都正確，醫療團隊都有參與共同治療病人，第一、二次鑑定基於錯誤診斷，及單一血塊大小，做出錯誤判定，從第三次鑑定，神經外科醫學會鑑定，榮民總醫院的鑑定，都證明仁愛醫院的診斷，積極的治療，及建議開刀的時機，都是正確的。」等語。

③、選任辯護人丁律師為被告丁○○辯護稱：「本件醫療過程是否有過失存在，在原審及在鈞院針對衛生署第一次鑑定何處錯誤，我們有具體指摘，也提出國內外醫學期刊來支持，不是發生診療結果就認為醫生有過失，鑑定是專業的意見陳述，為何認為第一次、第二次鑑定可採，第三次鑑定就不可採，本件醫療行為沒有過失；從整個案件卷證資料來看，丁○○在本案錯在何處，只因為丁○○是仁愛醫院副院長，他幫忙轉到仁愛醫院，就認為丁○○是主治醫師，但從證人葉慶齡等人的證述，丁○○並非林妙芬的主治醫師，原審、鈞院已盡調查證據之能事，本件不能證明丁○○為主治醫師，也不能證明被告有任何醫療疏失，請駁回上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」云云。

（二）被告劉奇樺部分：

①、在原審辯稱：「醫審會二次鑑定報告就事實認定及判斷均有所違誤，蓋被告並非對被害人林妙芬未為任何處置，反係針對被害人林妙芬之醫療狀況給予符合醫療常規之治療。被告於被害人林妙芬轉入仁愛醫院之初，即懷疑被害人林妙芬係罹患先天性腦動靜脈畸形破裂並出血症狀，就此種自發性腦出血之情形，不應貿然於九十一年二月一日即立刻進行開刀手術，針對腦出血病患實施開刀手術之時機之認定，絕非僅憑血腫大小一項即可遽然斷定。更何況當被告研判被害人林妙芬應進行開刀手術時，家屬反而拒絕開刀，甚且進而轉院至榮民總醫院。」等語。

②、在本院審理時辯稱：「當天林妙芬送到仁愛醫院，由我主治，從鑑定報告開刀與否由病人當時臨床狀況作決定，治療主要由我作決定。後來轉院是因為家屬要求的，二月六日我建議家屬開刀，家屬沒有辦法作決定，轉到榮總是家屬決定的。」、「就整個治療過程，我依照一般醫療常規，我盡心盡力照顧病人，事後建議都符合一般醫療原則。」云云。

③、選任辯護人石律師為被告劉奇樺辯護稱：「九十一年二月一日林妙芬轉到仁愛醫院時，昏迷指數十四至十五，劉奇樺認為出血可以自行吸收，符合常規，後來二月六日劉醫師建議轉院也是依據醫療判斷，不能證明劉醫師有過失，第一次、第二次的醫審會鑑定是根據錯誤的資料來判斷，沒有證據能力，第三次鑑定在完整的資料下作判斷，有證據能力，且腦血管攝影只是檢查而已，並非治療行為，腦血管攝影是侵入性的，具有危險性，並非一定要作，且電腦斷層已經看出林妙芬腦出血壹佰ＣＣ，腦血管攝影無急迫性及必要性，是否要開刀並非以血腫大小來決定，是以當時臨床情況來做判斷，劉奇樺醫師也建議開刀，但告訴人並不信任仁愛醫院醫師，強烈要求轉院榮總，以致於林妙芬死亡，被告都已經按照醫療常規來治療病人，並沒有過失，請求駁回上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語。

五、本院查：

（一）被害人林妙芬於九十一年二月一日上午八時二十分許在台北縣板橋市○○○街住處起床如廁後再上床睡覺時突然左手、腳不能動，並嘴歪眼斜，疑似中風，經家人通知救護車於當日上午十時十分送至台北縣立板橋醫院急診室，到院時林妙芬左側肢癱瘓，遂對林妙芬做頭部電腦斷層掃描，並由醫師王祐南前來診視，且通知神經外科醫師即被告前來診視，並向家屬解釋病情；林妙芬復於當日中午十二時四十許離開板橋醫院，並於當日中午十二時五十七分轉送至台北市立仁愛醫院（現為台北市立聯合醫院仁愛院區）急診室，於當日下午二時十五分許送至加護病房，又於九十一年二月六日下午三時十分林妙芬經家屬與劉奇樺醫師討論後辦理出院轉送至台北榮民總醫院，途中因無生命跡象而於下午四時二十四分許先送至新光吳火獅紀念醫院急救，且因到院前死亡經施以心肺復甦術而經該醫院發病危通知，再於當日下午七時二十分送抵榮民總醫院，於九十一年二月十九日上午十一時許因腦動靜脈異常併顱內出血致呼吸衰竭死亡各情，已據告訴人即死者之父乙○○陳明在卷，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書、台北縣立板橋醫院診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、台北市立仁愛醫院診斷證明書影本各一紙（九十一年度偵字第二三三八六卷第十一、

十二、十五、十六頁）、台北縣立板橋醫院九十年六月九日北縣板醫歷字第○九二○○○二二三一號函送之林妙芬病歷資料影本一份（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號卷第四十七頁至第六十四頁）、台北市立聯合醫院九十四年九月八日北市醫仁字第○九四三二八六二六○○號函送之林妙芬病歷資料影本及Ｘ光片十八張、ＣＴ片六張、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十四年十月二十日北總企字第○九四○○四三五四五號函送之林妙芬病歷資料影本及Ｘ光片三張（均外放）可稽，堪認為真實。

（二）告訴人乙○○固指稱：「被告就是我女兒的主治醫師，二月一日林妙芬送到板橋縣立醫院，當時被告也是板橋醫院的腦神經醫師，板縣（醫院）有替我女兒做斷層掃描，發現我女兒腦內出血多達一○○ＣＣ，被告告知不宜動刀，我們信任被告，並經由他安排將女兒送到仁愛醫院。」（九十四年十月十一日原審準備程序）、「當時丁○○是板橋縣立醫院腦神經醫師，林妙芬經過電腦斷層掃描是一○○ＣＣ血塊，丁○○跟我說根據腦斷層掃描片說林妙芬大概是先天性腦血管畸形破裂，他說不能開刀，千萬不能開刀，因為如果開刀，腦部血管很細，萬一處理不當會有危險，丁○○說他是仁愛院副院長，有辦法幫林妙芬挪床，我一直等板縣急診室幫我找榮總的病床，一直沒有找到，板縣急診室告知總榮沒有病床，要我接受丁○○的好意，先把妙芬送到仁愛醫院再轉榮總。」、「九十一年二月一日將林妙芬仁愛醫院，由兩個人接手，一是丁○○，一是劉奇樺。」、「之前在九十一年二月五日前二天的時候我就發現林妙芬嘴唇顏色不一樣，而且還吐泡泡，我問劉奇樺，他還說正常，到了九十一年二月六日清晨卻又告訴我林妙芬經過緊急電腦斷層掃描，告知要開刀。」、「（九十一年二月六日劉奇樺有建議要開刀，但是被你拒絕？）我沒有拒絕。我是說他建議我開刀，等幾分鐘以後家屬再答覆，但向劉奇樺答覆的當時我已經對仁愛醫院信心產生動搖，我詢問他是否可以轉院，劉奇樺說可以轉。」（九十四年十二月二日原審審理）等語。而經台灣士林地方法院檢察署將林妙芬之台北市立仁愛醫院病歷資料一份、Ｘ光片七張、台北縣立板橋醫院Ｘ光片三、台北榮民總醫院病歷資料一份、Ｘ光片三張及九十一年度偵字第二三三八六號、九十一年度他字第三二四二號、九十一年度發查字第一四三八號偵查卷宗等資料二次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，其第一次鑑定意見：「病患到達仁愛醫院九十一年二月一日時，昏迷指數接近滿分（15 分），但其後幾日間病人之昏迷指數逐漸下降，院方未做任何處置。九十一年二月四日所做之血管攝影並未顯示如仁愛醫院醫師所言之動靜脈畸形，但於前大腦動脈之遠端處，有一疑似動脈瘤之出血點（或為血管破裂後，所形成之假性動脈瘤），而院方在血管攝影結果出來後也未作任何處置，直到昏迷指數降到7分時，方建議家屬開刀。本病患如及早開刀取出血腫，使腦壓下降，或許不至導致死亡，因此璩、劉兩位醫師在整個醫療過程中有延遲治療之疏失。」云云；該委員會第二次鑑定意見為：「由全套之腦血管攝影看來，病患確實於右腦額葉有一小型之動靜脈畸形，同時伴有一血管破裂後所形成之假性動脈瘤。但此一發現並未影響及鑑定之結果。本病例治療之疏失在於九十一年二月一日發病之時，仁愛醫院之電腦斷層掃描已呈現右腦有大片之血腫，同時腦壓已上升，此時應立即開刀取出血腫；但院方未作任何處置，其後數日間歷經昏迷指數逐漸下降，及腦血管攝影指出出血病因所在，也未作任何治療之建議，直至九十一年二月七日昏迷指數再度降至七分，則為時已晚了。…死者林妙芬到達仁愛醫院之時神智清楚，昏迷指數為滿分十五分，但電腦斷層攝影顯示右大腦半球額葉有大於一○○ＣＣ之血塊，同時因右側半球之浮腫造成帶狀迴經鎌狀中隔下之脫出，及顳葉鉤狀迴經大腦天幕之脫出，而腦幹四週之顱底池皆因腦浮腫受壓迫而不見，這些現象均代表顱內壓因血腫之存在而高升，此等若不立即開刀取出血腫，病人隨時會因腦幹進一步受壓迫而逐漸昏迷，危及生命，斷無等待病患腦部自行吸收血腫之理，故被告所供稱讓病患先行自行吸收腦內一○○ＣＣ血腫不但無效，且會延誤治療之先機。」云云，以上各情，有行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第0920216901號、九十三年六月二十四日衛署醫字第0930204040號函，及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號卷第七十五頁至第七十七頁、第一二七頁至第一三二頁）在卷足稽。：

（三）就被告丁○○是否為林妙芬之主治醫師部分：經查：

①、被害人林妙芬於九十一年二月一日上午十時十分許送至台北縣立板橋醫院急診室，因到院時其左側肢癱瘓，醫師王祐南遂指示對林妙芬做頭部電腦斷層掃描，並於電腦斷層掃描片出來後前往診視，且通知神經外科醫師即被告前來診視，並向家屬解釋病情一節，有台北縣立板橋醫院九十年六月九日北縣板醫歷字第○九二○○○二二三一號函送之林妙芬病歷資料影本一份（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號卷第四十七頁至第六十四頁）在卷可稽。

②、依據上開病歷資料上所記載及所蓋之主治醫師章，係「王祐南」，而證人即林妙芬當日送至台北縣立板橋醫院急診時在急診室值班之護士蔡莉蓉於九十三年十月十一日偵查時亦具結證稱：「．．．當天病患送至急診室時，意識是清楚的，我有幫他量血壓，問他是何事，他回答說早上醒來有聽到腦裡面有啪的一聲，有一邊手腳就不能動，醫院作了斷層掃描是顱內出血，當時醫院並沒有神經外科醫師，也沒有相關的設備，醫囑說要轉診治療，有詢問病患家屬要轉診至何醫院，家屬想轉榮總，有聯絡榮總、台大及長庚醫院都沒有病床，當天是禮拜五丁○○醫師上午有特約門診，我向護理長報備後，有請丁○○醫師幫忙排床，丁○○答應排床，但他要出國，沒辦法幫病患治療，他有下來急診室有與家屬解釋斷層掃描的照片，家屬還是要轉去榮總，他就回去看診，將近十二點家屬問我們與各大醫院查詢病床的情況，我告訴他們說都沒有病床，家屬才說拜託丁○○醫師幫忙，門診結束時，丁○○要走會經過急診室，家屬拜託他，他才排床，我有與家屬一起將病患送到仁愛醫院．．．。」等詞。

③、又死者林妙芬係於九十一年二月一日中午十二時四十許離開板橋醫院，並於當日中午十二時五十七分轉送至台北市立仁愛醫院急診室，於同日下午二時十五分許送至加護病房，迄至九十一年二月六日下午三時十分林妙芬經其家屬與劉奇樺醫師討論後辦理出院止，主治醫師均為劉奇樺乙節，業據證人葉慶齡（仁愛醫院加護病房護士）、蔡君麗（急診室護士）證述在卷，並有台北市立仁愛醫院九十三年九月二十七日北市仁醫歷字第○九三六○八一七四○○號函送之病患林妙芬全民健保住院醫療費用清單（九十三年度偵字第一三○四七號卷第六十六頁至第七十頁）、台北市立聯合醫院九十四年九月八日北市醫仁字第○九四三二八六二六○○號函送之林妙芬病歷資料影本（外放）可稽；依據上開全民健保住院醫療費用清單上醫師代碼（A122******，3042）即是劉奇樺之身分證字號及醫院主治醫師代碼，且病歷上所蓋之主治醫師章均為「劉奇樺」。

④、雖然住院病歷首頁上之主任醫師欄記載「丙○○／丁○○」，主治醫師欄記載「丁○○／劉奇樺」並蓋「主治醫師章劉奇樺」（外放資料第十二頁），醫囑單之醫師欄記載「丁○○」並蓋「主治醫師章劉奇樺」（外放資料第五十三頁），住院許可證上主治醫師欄內記載「劉奇樺／丁○○」（外放資料第六十九頁），惟經原審二次向台北市仁愛醫院函詢，台北市立聯合醫院仁愛院區先後回覆：「一、（省略）。二、病歷影本之醫師姓名非當事人之親筆簽名，乃非當事人就其自身認知現象之記錄。三、住院當時之主治醫師為丁○○醫師，其後轉為劉奇樺醫師。四、神經外科主任為丙○○醫師。」（九十四年十一月十五日台北醫仁字第○九四三二八九七二○○號函）、「林妙芬君於九十一年二月一日入本院急診就醫時，在本院病患入院登錄系統中登錄主治醫師為丁○○（登錄時間為九十一年二月一日十三時八分二十一秒），但於當日十三時四十二分二十一秒即改登錄主治醫師為劉奇樺）。」云云（九十四年十二月二十日北市醫仁字第○九四三五一○九七○○號函），有台北市立聯合醫院仁愛院區九十四年十一月十五日台北醫仁字第○九四三二八九七二○○號函、九十四年十二月二十日北市醫仁字第○九四三五一○九七○○號函及檢附之病患入院登錄系統電腦畫面一紙（本院卷第一三八頁、第一八一、第一八二頁）在卷足稽。

⑤、再據於林妙芬送至仁愛醫院急診室時值班之急診室護士即蔡君麗於九十五年一月十三日本院審理時證述：「（請提示林妙芬病歷第四頁的急診醫護紀錄，九十一年二月一日林妙芬在仁愛醫院急診室急診時，你有無參與醫護過程？）從此病歷裡面看來我應該是有，因為紀錄上有我的字，我有做就會有寫．．．紀錄上是說病人的家屬認識丁○○副院長，在急診室丁○○是沒有參與治療，主治醫師是劉奇樺醫師．．．我的記錄只有寫劉奇樺，應該只有劉奇樺．．．。」、「（請看該病歷第六十九頁的住院許可證，這份住院許可證上面有無你的筆跡？）有，上面寫的英文診斷這裡『ＳＡＨ』，還有『劉奇樺』是我寫的．．．因為這個病人來了，是要住加護病房，我們的流程就是趕快讓病人有個床號，有個醫師的名字，讓她趕快辦住院手續，讓行政人員做電腦登錄…病歷我們慣例是不能塗銷，要用原稿呈現，只是在上面劃線更正，但必須保留原來字跡，讓後面的人看得出來更改的紀錄，所以才寫她（指林妙芬）的主治醫師是劉奇樺．．．這個病人是劉奇樺的，因為家屬說認識我們醫院的副院長，在我們醫院的制度裡面副院長是不收病人的，也就是說副院長不收住院病人，劉奇樺是主治醫師．．．先寫丁○○醫師的時候，就是方便讓他們去辦住院手續，後來主治醫師實際是劉奇樺，所以才會更改．．．。」等詞，證人葉慶齡亦證稱：「那天我只記得接到病人的時候，就只有劉奇樺在旁邊，那時候病人情況緊急，就馬上去做電腦斷層掃描，所有的醫囑都是劉奇樺給的。」、「（在你照顧的這段期間，都是劉奇樺在照顧這個病人？）我看到的就是劉奇樺。」、「（剛才提到醫囑是劉奇樺下的，如果有問題，你們要問的話，會找那個醫師來問？）就是開醫囑的醫師」（九十四年十二月二日原審審理）等語。

⑥、再經檢視林妙芬之急診醫護記錄（第十二頁）確有「至縣板看為ＳＡＨ，因認識本院副座故refe...至此…Ｎ蔡…DC 劉奇樺會診…」之記載，台北市立仁愛醫院住院許可證（第六十九頁）有「ＳＡＨ…劉奇樺」之記載，而（2/1）醫囑單（第五十三頁）、（2/1）護理流程表上有「葉慶齡」之簽名，再參以告訴人乙○○於九十二年十二月五日偵查時亦指稱：「丁○○將我女兒從板橋醫院轉診至仁愛醫院，丁○○在板橋醫院跟我說他有辦法安排我女兒在仁愛醫院有病房，到了仁愛醫院就將我女兒交給主治醫師劉奇樺…丁○○身為副院長建議我女兒作各項檢查，其中一項是血管攝影是丁○○建議的，我女兒送到仁愛醫院就直接送到加護病房，就由劉奇樺醫師接手。」（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號卷第一一三頁）等詞。

⑦、由上可知，被告前揭辯稱因林妙芬之家屬找不到可診治林妙芬之醫院床位，經林妙芬家屬之請求遂在其當時任副院長之仁愛醫院挪一病床給林妙芬，其非林妙芬之主治醫師，未對林妙芬施以任何醫療行為之詞堪可採認。

⑧、本院審理中，告訴人雖指稱：仁愛醫院九十一年二月一日之病歷紀載，住院許可證之主治醫師為「丁○○、劉奇樺」，住院醫師為「李乃信」，足見被告丁○○為主治醫師云云，並聲請傳訊證人神經外科主任丙○○，及聲請查詢九十一年二月一日負責將林妙芬之主治醫師「丁○○」登錄於電腦之人員即證人甲○○。本院經傳喚交互詰問丙○○及甲○○，據：⑴證人丙○○證稱：「（病歷上醫師之簽名，是否須醫師本人簽名？有無代簽之情形？）病歷首頁不需要醫師本人簽名，那是行政作業，如果醫師自己做的病程紀錄就要醫師本人簽名，病歷上面會註明主治醫師、主任的名字。」、「（病歷首頁上面的簽名是何人簽的？）那不是簽名，病歷首頁上面的名字是護理人員寫的，有時候是書記寫的，醫師有時也會自己填上去。」、「（是否可能某醫師不是病人主治醫師而填上名字？）住院許可證寫何人就寫何人的名字。」、「（辦住院手續的時候，是否要把介紹人姓名登錄電腦？）不一定。」、「（在仁愛醫院係由何人負責將病人之主治醫師登錄於電腦上？）急診辦理住院時進入電腦的登錄，應該由急診書記登錄。」、「（在仁愛醫院，何人可以在電腦上更改病人之主治醫師姓名？）電腦要更改權限要問資訊室。」、「（須具何理由始可以更改主治醫師姓名？）要主治醫師同意。」、「（此份林妙芬病歷上「丙○○」之簽名是否你本人所為？《提示仁愛醫院住院病歷第12頁》不是。」、「（為何另一份病歷上卻無你姓名？《提示93年偵字第13047號卷告訴人於93.10.11所提補充告訴理由狀之「證三」》）不知道。」、「（何以二份病歷上之查訖戳記載為「90.2.20」？《提示同上二份住院病歷》）弄錯了，整個病歷行政作業我不知道。」、「（病程紀錄與病歷不同嗎？）病歷包括首頁，我們有所謂的住院病歷，病程紀錄，檢驗紀錄，會診紀錄，病程紀錄只是其中部分，由醫師負責記載簽名。」、「（病歷首頁上面的記載不需要醫師簽名？）是的。」、「（住院病歷首頁欄主任醫師、主治醫師欄位如何區別？）我們醫療科醫療獨立，由主治醫師主導，主任醫師只是行政主管，作醫療討論與諮詢，主任醫師是行政主管，主治醫師是實際診療醫師。」、「（主任醫師沒有實際去看，診病歷首頁醫師欄也會填入主任醫師的名字嗎？)是的。」、「（如果病歷首頁主任醫師或主治醫師的欄位，如果有記載錯誤的情況，醫院的處理流程如何？）會做修正。」、「（為何前開兩份病歷上面主治醫師與主任醫師的記載為何有那麼大的不同？《提示病歷》）不知道，不知是那位行政人員寫的。」等語（本院九十六年一月十日審判筆錄）；⑵證人甲○○證稱：「（有無在仁愛醫院任職？）有，擔任書記，做批價、掛號、住院手續等工作，我們辦公室名稱為醫療事務室。」、「（九十一年二月一日至二月六日，你在仁愛醫院何擔任何職？）急診室，擔任批價，電腦鍵入工作。」、「（九十一年二月一日之前有無擔任此工作？）八十七年一月十六日起至九十一年十月底才離開。」、「（你在急診室，要鍵入什麼入電腦？）如果是初診就鍵入新病歷，如果非初診就鍵入什麼科別。」、「（病人在急診室加護病房、普通病房資料是否都要鍵入電腦？）是的。」、「（這些工作是否每天都要作？）如果護士沒有開單過來就不用作，有單子就做，沒有單子就不用做。」、「（檢察官問有無同一天同一個病人資料，鍵入電腦裡面好幾次？）有。」、「（除了護士以外，是否有其他人提供資料給你鍵入電腦？）沒有，除了護士以外。」、「（這些資料是否可以更改？）可以。」、「（何種情形之下可以更改？）電腦每個人都有通關密碼，如果護士開單子過來要改什麼東西，我們就照著更改。」、「（誰有權力開更改的單子給你？）只有護士拿單子過來，沒有其他人拿單子過來。」、「（剛才我聽到醫生會拿更改的單子過來給你？）聽錯了，我從頭到尾沒有這樣講。」、「（何條件下可以更改電腦資料？）我不知道。」、「（拿給你資料的人要更改資料是否要拿出證明？）就是更改的單子，有什麼就改什麼。」、「（要你更改的單子有無保存？）我不知道。」、「（你看了單子以後單子到何處去？）保留以後隔天送到住院室去。」、「（是否知道住院室有保留單子？）我不知道。」、「（是否把單子附到病歷表上？）這我不知道。」、「（更改後你是否會通知醫生或護士？）不會。」、「（是否每筆的更改都是依照護士或醫生開給你的單子？）只有護士。」、「《審判長提示丁○○原審卷第一百八十二頁》（這份電腦紀錄畫面是否你鍵入的？）太久了，我不知道，我看不出來。」、「（這個畫面是否你在急診室鍵入的？）不是，我們急診不做這個工作。」、「（九十一年二月一日下午一點零八分，你有無將主治醫師欄位登入丁○○？）不知道，太久了。」、「（九十一年二月一日至二月六日你有無登入一個病人林妙芬資料到電腦資料？）太久了，我不知道。」、「（你有無在九十一年二月一日至二月六日更改林妙芬的電腦資料？）我不知道。」、「（你說有通關密碼，你的通關密碼除了你自己以外，是否有其他人知道？）沒有。」、「（更改資料是否只要有你通關密碼就可以更改？）我不知道，沒有發生過。」、「（當時如何配通關密碼給你？）資訊室給我的。」、「（資訊室大概哪個人給你通關密碼？）不知道，告訴我就是這個通關密碼。」、「（通關密碼你自己選的嗎？）不是，但我可以修改。」、「（修改以後是否要告訴急診室或資訊室？）都不用，如同去銀行更改密碼不用告知任何人。」等詞（本院九十六年五月二十三日審理筆錄）。查：被告丁○○並非林妙芬之主治醫師，已如前述，又上開二位證人之證詞，亦不足證明林妙芬之主治醫師為被告丁○○，或仁愛醫院承辦人員有將被告丁○○原為主治醫師，而予以擅自篡改或刪除之情事，是尚難為被告丁○○不利之證明。

（四）關於被告丁○○、劉奇樺二人就本件林妙芬之死亡，其醫療過程有無過失部分：按本件醫療行為經台灣士林地方法院檢察署二次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，醫事審議委員會出具第一次鑑定報告表示：「病患到達仁愛醫院九十一年二月一日時，昏迷指數接近滿分（十五分），但其後幾日間病人之昏迷指數逐漸下降，院方未做任何處置。九十一年二月四日所做之血管攝影並未顯示如仁愛醫院醫師所言之動靜脈畸形，但於前大腦動脈之遠端處，有一疑似動脈瘤之出血點（或為血管破裂後，所形成之假性動脈瘤），而院方在血管攝影結果出來後也未作任何處置，直到昏迷指數降到七分時，方建議家屬開刀。本病患如及早開刀取出血腫，使腦壓下降，或許不至導致死亡。」因認被告在整個醫療過程中有延遲治療之過失（見偵字第二七四一號卷第七六頁反面）。經檢察官再詢以：「（一）本件死者林妙芬所患病情是否一定須手術開刀才是治療的唯一方法，被告所供稱讓病患先自行吸收腦內一００ＣＣ血塊之治療方法，是否為無效之治療方式？（二）補送死者林妙芬之血管攝影照片，請重新審議是否如被告診斷之病患確為腦內動靜脈畸形？」，而經衛生署醫事審議委員會再次鑑定結果，於第二次鑑定報告認為：「本次鑑定所附資料，增加全套之腦血管攝影（上次未附），由全套之腦血管攝影看來，病患確實於右腦額葉有一小型之動靜脈畸形，同時伴有一血管破裂後所形成之假性動脈，但此一發現並未影響鑑定之結果，本病例治療之疏失在於九十一年二月一日發病之時，仁愛醫院之電腦斷層掃描已呈現右腦有大片之血腫，同時腦壓已上升，此時應立即開刀取出血腫；但院方未作任何處置，其後數日間歷經昏迷指數逐漸下降，及腦血管攝影指出出血病因所在，也未作任何治療之建議，直至九十一年二月七日昏迷指數再度降至七分，則為時已晚了。」並認「腦內出血時，有關腦內血腫是否要開刀，由以下數項因素決定：1.血腫之大小及腦浮腫之程度。2.血腫之位置。3.病人之臨床狀況。一般而言，血腫之大小在６０ＣＣ以上，經自行吸收而不引起腦浮腫而危及生命之可能性小，應予以手術取出，除非此病人之臨床狀況已很不好，而血腫侵犯及基核或腦幹等重要部位，手術或不手術對生命之拯救已無差異之情況，方不需進行手術。死者林妙芬到達仁愛醫院之時神智清楚，昏迷指數為滿分十五分，但電腦斷層攝影顯示右大腦半球額葉有一大於一○○ＣＣ之動靜脈畸形，同時因右側半球之浮腫造成帶狀迴經鎌狀中隔下之脫出及顳葉鉤狀迴經大腦天幕之脫出，而腦幹四週之顱底池皆因腦浮腫受壓迫而不見，這些現象均代表顱內壓因血腫之存在而高升，此時若不立即開刀取出血腫，病人隨時會因腦幹進一步的受壓迫而逐漸昏迷，危及生命，斷無等待病患腦部自行吸收血腫之理，故被告所稱讓病患先行自行吸收腦內一００ＣＣ血腫不但無效，且會延誤治療之先機。」（見偵字第二七四一號卷第一二九頁至第一三０頁）。上開二次鑑定認為：「．．．璩、劉兩位醫師在整個醫療過程中有延遲治療之疏失。」、「．．．被告所供稱讓病患先行自行吸收腦內一○○ＣＣ血腫不但無效，且會延誤治療之先機。」，以上各情，有行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第0920216901 號及九十三年六月二十四日衛署醫字第0930204040號函書及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份（台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四一號卷第七十五頁至第七十七頁、第一二七頁至第一三二頁）在卷可資佐證。惟查：

①、按刑法上之過失，須行為人對於構成犯罪之事實，按其情節，應注意並能注意而不注意而言，且其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見八十六年十一月四日行政院衛生署（八六）衛署醫字第八六０六三五０二號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點）。因之，本案首應審酌者被告是否盡到一般醫師在醫療常規上之注意義務，及有無違反醫療學術上公認之規則。

②、本件關於被告劉奇樺為被害人林妙芬所為之各項醫療處置，是否符合醫療常規，有無過失之爭執部分，經檢察官囑託醫審會為第一次及第二次鑑定結果，如前所述；經綜合醫審會前開二次之鑑定意見，醫審會所認有效之治療，係被害人林妙芬到仁愛醫院時之病況，僅有以「手術方式」取出被害人林妙芬腦部之血腫，始為有效之治療方式，被告竟捨此未為，即有延遲治療之過失。又依第二次鑑定報告所指出：「一般而言，血腫之大小在６０ＣＣ以上，經自行吸收而不引起腦浮腫而危及生命之可能性小，應予以手術取出，除非此時病人之臨床狀況已很不好，而血腫侵犯及基核或腦幹等重要部位，手術或不手術對生命之拯救已無差異之情況，方不需進行手術。」之論點反面推論，堪認醫審會所依據之醫學知識及醫療常規應為：當病患血腫大小在６０ＣＣ以上，且臨床狀況並無不好，血腫又未及侵犯基底核或腦幹等重要部位時，即應進行手術。

③、而原審依被告及選任辯護人之聲請，再囑託臺灣神經外科醫學會鑑定，臺灣神經外科醫學會鑑定結果，認為：「⒈年輕的病人（小於或等於四十歲）在額、頂腦葉產生自發性出血，是否應懷疑其病因為腦動靜脈畸形？回答：是。應懷疑。⒉懷疑為腦動靜脈畸形破裂引起之腦內血腫，與沒有腦動靜脈畸形之腦內血腫，處置上是否應至少包括血管攝影等檢查治療而有所不同？回答：懷疑腦動靜脈畸形破裂之腦出血與沒有腦動靜脈畸形破裂之腦內血腫，兩者在處置上都應包括腦血管攝影檢查，看是否有動靜脈畸形，然後才能作出下一步治療的判斷。⒊懷疑為腦動靜脈畸形破裂引起之腦內血腫的患者，在意識清楚（昏迷指數十四分至十五分）、生命現象穩定之第一時間是否應：『⑴不論如何應立進行手術？⑵應先作進一步檢查，包括血管攝影、凝血因子等檢查後，再考慮手術？⑶其他意見請描述？』回答：『⑴不一定。⑵是。⑶無其他意見。』。⒋腦動靜脈畸形是否一定需手術治療？回答：並不一定需要手術，動靜脈畸形本身而言，並不一定可以治療，必須視畸形之大小、部位、深度、病人臨床病況以及病人或家屬之意願來定，且治療的方法除了手術切除之外，仍可採取栓塞、或放射手術如珈瑪光刀、電腦刀。若無法接受以上三者任一種治療時，則採取觀察追蹤。⒌腦動靜脈畸形是否為危險性高、困難亦高之手術？回答：是，危險性高，因手術中容易出血，且不易止血，確實手術之困難度高出許多。⒍腦動靜脈畸形引起之腦內血腫，是否較一般之腦內血腫危險性高？是否也因而與一般之腦內血腫在治療上有不同的考量？回答是，因腦動靜脈畸形破裂引起之腦內血腫，治療上除了應考慮血腫以外，更必須考慮腦動脈畸形（此為真正原因），故也比一般的腦內血腫之危險性高。⒎血管攝影是否為診斷腦動靜脈畸形必要之檢查？回答：是。⒏『腦內血腫之是否自行吸收』是否與腦內血腫大小有絕對的關係？是否有大家都能遵守之一定標準（出血ＣＣ數），判定其一定會吸收或不可能吸收而一定必需開刀？回答：與腦內血腫大小並無絕對關係。而且並無一定的絕對標準，除了應看血腫大小之外，仍應看血腫的位置、病人本身情況、自行吸收血腫的情形、腦浮腫的情形、病人臨床病況之變化、以及病人本身或病人家屬之意願，再決定是否開刀。⒐腦內血腫是否可單獨憑藉血塊大小決定手術與否及手術預後？回答：不可。⒑腦內血腫是否可單獨憑藉血塊之大小決定手術時機？回答：不可以。⒒腦內血腫是否手術、手術時機及預後，是否必需考慮出血原因、病人狀況、血塊大小、部位等多重狀況？是否也因而會有不同之判斷？回答：是。腦內血腫手術及預後的確必須考慮出血原因，病人狀況、血塊大小、血塊部位。同時病人及其家屬對外科手術治療之意願，亦為重要考慮因素。因此，醫師在不同治療階段，會因病人病況之變化而有不同之判斷及處置。⒓腦內血腫是否有不需要手術而自然吸收的狀況？回答：有。⒔靜脈畸形破裂引起腦內血腫，因其疾病之危險性及手術之高風險性，在嚴密觀察下，當病況變化開刀的利益遠大於手術風險時建議開刀，是否為錯誤的作法？應無錯誤。當然該疾病本身危險性高，且手術危險性高，故開刀利益與開刀風險兩者平衡點仍需在嚴密觀察之下，做最恰當的建議及處置。⒕腦出血病患在昏迷指數由十分逐漸降至七分，且兩側瞳孔對光有反應、原本仍可按命作動作（by order）剛降為局部疼痛（localize pain）、生命現象穩定、能自行呼吸不需給予氧氣的情況下進行手術，是否一定無法挽救病人的生命？或仍有機會挽救病人的生命？）回答：在此情況下不一定無法挽救病人的生命，且仍有機會救活病人。⒖下列數項是否均為針對腦內出血病患治療之基本原則：『⑴保持呼吸道通暢。⑵維持適當之呼吸換氣及循環。⑶控制適當之血壓。

⑷首先以高滲透壓藥物如Glycerol或Mannitol控制顱內壓。⑸點滴注射用以維持等量液體。⑹以Dilantin（Diphenylhy dantion）預防癲癇。⑺控制適當之體溫。⑻Tagamet用以預防壓力性潰瘍等。⑼進入加護病房接受照料，對生命現象（包括呼吸、心跳、體溫等）、血壓及血濃度進行嚴密監測及必要之處理。』，回答：『上述各點均為針對腦內出血病患治療的正確基本原則。』」，因而認：「綜觀整個治療過程，醫師在不同的階段，依臨床情況做出不同之判斷及處置，應無延遲治療之疏失」云云（鑑定報告十四、註二），以上有台灣神經外科醫學會九十四年四月十九日（九十四）神外醫俊字第０七四號函送之鑑定報告一份可憑（見本院卷第77頁至第八三頁）。則依臺灣神經外科醫學會之意見，腦內血腫之大小與病人得否自行吸收無關，且不得單憑腦內血腫之大小決定手術時機，除應觀察血腫大小之外，仍應血腫的位置、病人本身情況、自行吸收血腫的情形、腦浮腫的情形、病人臨床病況之變化、以及病人本身或病人家屬之意願，再決定是否開刀。

④、嗣就上開臺灣神經外科醫學會之鑑定，經原審再囑託醫審會鑑定結果（即醫審會第三次鑑定）為：「⒈年輕的病人（小於或等於四十歲）在額、頂腦葉產生自發性出血，是否應懷疑其病因為腦動靜脈畸形？回答：年輕之病人腦內自發性出血，以動靜脈畸形出血者為最多。⒉懷疑為腦動靜脈畸形破裂引起之腦內血腫，與沒有腦動靜脈畸形之腦內血腫，處置上是否應至少包括血管攝影等檢查治療而有所不同？回答：如懷疑有出血之動靜脈畸形，在檢查上與未出血者類似，皆應進行腦血管攝影。治療上，有出血者與未出血者有時會有所不同，特別是血腫大而腦壓上升時，手術取出血腫為緊急時需採取之步驟。⒊懷疑為腦動靜脈畸形破裂引起之腦內血腫的患者，在意識清楚（昏迷指數十四分至十五分）、生命現象穩定之第一時間是否應：「⑴不論如何應立進行手術？⑵應先作進一步檢查，包括血管攝影、凝血因子等檢查後，再考慮手術？⑶其他意見請描述？」，回答：懷疑因腦動靜脈畸形引起血腫之病人，若生命現象穩定，可先做檢查再進行手術，少數病人若血腫不大，亦可以拴塞術或放射手術治療。⒋腦動靜脈畸形是否一定需手術治療？回答：腦動靜脈畸形之治療，可以外科手術、拴塞術或放射手術治療。⒌腦動靜脈畸形是否為危險性高、困難亦高之手術？回答：腦動靜脈畸形手術之困難度高，危險性亦高。⒍腦動靜脈畸形引起之腦內血腫，是否較一般之腦內血腫危險性高？是否也因而與一般之腦內血腫在治療上有不同的考量？回答：出血之腦動靜脈畸形手術較一般腦血腫摘除之危險性高，考量亦不同。⒎血管攝影是否為診斷腦動靜脈畸形必要之檢查？回答：一般未出血之腦動靜脈畸形之診斷可經由電腦斷層、核磁共振掃瞄等檢查診斷，但若要治療，則需要以腦血管攝影瞭解畸形之流入動脈、流出動脈及整體之血流動力學構造，方可達到安全之治療效果。⒏『腦內血腫之是否自行吸收』是否與腦內血腫大小有絕對的關係？是否有大家都能遵守之一定標準（出血ＣＣ數），判定其一定會吸收或不可能吸收而一定必需開刀？回答：腦內血腫是否自行吸收之速度與血腫之大小成正比，臨床是否要開刀之決定取決於病人之臨床狀況，但若有急速變化，則要盡快取出血腫，以免腦壓太高引起不可逆之變化。⒐腦內血腫是否可單獨憑藉血塊大小決定手術與否及手術預後？回答：腦內血腫手術之預後，因病人之病因及臨床狀況而有所不同，並非由手術與否決定其預後。⒑腦內血腫是否可單獨憑藉血塊之大小決定手術時機？回答：腦內血腫手術之時機，主要由病人之臨床狀況決定，血腫之大小為決定手術時機之次要因素。⒒腦內血腫是否手術、手術時機及預後，是否必需考慮出血原因、病人狀況、血塊大小、部位等多重狀況？是否也因而會有不同之判斷？回答：出血原因、病人狀況、血塊大小、部位等多重狀況，以上之各項因素皆為考慮是否手術及預後之因素，這些因素如不同，則手術與否之判斷也會有所不同。⒓腦內血腫是否有不需要手術而自然吸收的狀況？回答：腦內血腫若不大，病人之臨床狀況良好，可不藉手術而待其自然吸收。⒔靜脈畸形破裂引起腦內血腫，因其疾病之危險性及手術之高風險性，在嚴密觀察下，當病況變化開刀的利益遠大於手術風險時建議開刀，是否為錯誤的作法？不算是錯誤之作法。⒕腦出血病患在昏迷指數由十分逐漸降至七分，且兩側瞳孔對光有反應、原本仍可按命作動作（by order）剛降為局部疼痛（localize pain）、生命現象穩定、能自行呼吸不需給予氧氣的情況下進行手術，是否一定無法挽救病人的生命？或仍有機會挽救病人的生命？回答：如發生所述之情況若趕快進行手術，仍有很大之機會挽救病人生命。

⒖下列數項是否均為針對腦內出血病患治療之基本原則：「⑴保持呼吸道通暢。⑵維持適當之呼吸換氣及循環。⑶控制適當之血壓。⑷首先以高滲透壓藥物如Glycer l或Mann itol控制顱內壓。⑸點滴注射用以維持等量液體。

⑹以Di lantin（Diphenylhydantion）預防癲癇。⑺控制適當之體溫。⑻Tagamet用以預防壓力性潰瘍等。⑼進入加護病房接受照料，對生命現象（包括呼吸、心跳、體溫等）、血壓及血濃度進行嚴密監測及必要之處理。」，回答：所列各項均為治療腦出血病人之基本原則。」，有行政院衛生署九十五年六月二十七日衛署醫字第０九五０二一二四一七號函所附第三次鑑定意見書可據（見本院卷第三七一頁至第三七九頁）。

⑤、按本件醫審會之鑑定，係依行政院衛生署訂頒之「醫療糾紛鑑定作業要點」，將囑託鑑定案件之卷證資料，交由相關科別專長之醫師（即初審醫師）審查，研擬初步鑑定意見後，提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，於審議鑑定時，邀請該初審醫師列席說明，再由委員達成一致之意見為鑑定意見，作成鑑定書後，送交委託鑑定機關。上揭鑑定作業要點，尚合於刑事訴訟法第二百零八條、第二百零六條之規定。本件醫審會依上揭程序鑑定所為前後三次鑑定，符合上開作業程序，有行政院衛生署九十三年十二月二十二日衛署醫字第Ｚ○○○○○○○○○號函、九十四年六月二十一日衛署醫字第Ｚ○○○○○○○○○號函可憑（見本院卷第七二頁至第七三頁、第九二頁）。再者，本院在九十六年一月三十一日，以院信刑謹字第0960001986號函行政院衛生署，查詢該醫事審議委員會鑑定報告之鑑定會議，有無委外辦理鑑定，據該署覆稱：「一、（省略）。二、查本署醫事審議委員對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，並非個人之意見，並據以確定鑑定書，不另作開會紀錄。相關鑑定程序，請參考本署醫療糾紛鑑定作業要點（如附件）。三、復依上開要點第五條規定：『本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠、檢視委託鑑定機關所送卷證資料。㈡、交由初審醫師審查，研提初步鑑定之意見。㈢、提交醫事鑑定小組會議審以鑑定，作成鑑定書。㈣、以本署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料。』，查本件係依上開程序完成鑑定，並無委外辦理鑑定。」云云，有該署九十六年二月十三日衛署醫字第0960005394號函附合契約卷可證。而有關台灣神經外科醫學會鑑定部分，據該醫學會函稱：「一、（省略），二、（省略）。三、有關於此次鑑定之流程？本會答覆如后：本會首先由理事長召集名醫學中心及教學醫院之主任或教授成立一臨時「醫療鑑定之委員會」（因本學會未設此常設委員會），鑑定貴院所提出之問題，經各委員充分討論作成結論後再送理監事命議討論同意而定稿；至於鑑定委員的經歷等？本次參與之委員皆為國內神經外科界一時之選，不但學富五車，且經驗豐富。」云云，此亦有該神經外科醫學會九十四年四月十九日（94）神外醫俊字第０七四號函在卷足稽。是本院認為本件醫審會及台灣神經外科醫學會所為鑑定意見，均應認為有證據能力，核先敘明。

⑥、按「鑑定意見乃鑑定人或鑑定機關所為之判斷意見，僅屬證據資料之一種，鑑定意見是否可採，屬證據取捨及其證明力判斷之問題，此為事實審法院之職權，並非案件一經鑑定，審理事實之法院必受鑑定意見之拘束。」，最高法院著有八十六年台非字第三八八號判決可資參照（相同意旨亦可見最高法院七十二年台上字第五五四二號判決、八十五年台上字第四六一七號判決、九十年台上字第三九七九號判決）。而有關事實審法院就鑑定機關所為專家意見證明力之判斷標準，就此美國聯邦證據法第七百零二條設有明確規定如下：「科學、技術或其他專業知識，如有助於事實審理者瞭解證據、決定系爭事實，則因其知識、技能、經驗、訓練或教育程度而具有專家資格之證人，若⑴其證言乃基於充足之事實或資料；⑵其證言乃推論自可靠之原則及其方法；⑶該專家證人乃可靠地將前述原則及方法適用於案件事實上，則該專家證人得以意見或以其他形式對此等事項作證。」（中文譯本見Arthur Best著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門－美國證據法評釋及實例解說，九十一年十二月初版第一刷，第三百三十四頁）。參酌上開規定，事實審法院在審查鑑定機關之意見時，首應考慮者為：鑑定機關是否具有專家資格、鑑定機關是否基於充分之事實而為判斷、鑑定機關所為之意見是否基於可靠之原則及方法、鑑定機關有無可靠地將上開原則及方法適用於本案之案件事實內，查：

⑴、就上開鑑定機關是否具有專家資格而言，依據醫審會之鑑定流程，鑑定意見之作成可分為兩階段，第一階段是依據委鑑機關所送之卷證資料，確認被告醫師之學、經歷，再將有關資料先送與被告醫師之學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見，之後再提至該署醫事審議委員會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件，此有行政院衛生署前揭九十三年十二月二十二日衛署醫字第０九三０二二０一九五號函在卷可參。是依前⑤之說明，難認該醫審會無專家資格，其鑑定自亦有其公正、權威性。至於台灣神經外科醫學會之鑑定，依前⑤之說明，臺灣神經外科醫學會之正式會員，需取得中華民國神經外科專科醫師之資格，有臺灣神經外科醫學會章程可憑，本件此次鑑定意見之作成，係由理事長召集各醫學中心及教學醫院之主任或教授成立臨時「醫療鑑定委員會」，經各委員充分討論作成結論後再送理監事會議討論同意而定稿，參與之委員均為國內神經外科界一時之選，不但學富五車，而且經驗豐富乙節，有台灣神經外科醫學會九十四年四月十九日（九四）神外醫俊字第０七四號函可憑（見本院卷第七七頁）；是以臺灣神經外科醫學會作成本鑑定意見成員之專業性及程序嚴謹性，並不亞於醫審會，與醫審會同，其鑑定有其公正、權威性，於此合先敘明。

⑵、至於醫審會之第一次、第二次鑑定意見，是否基於充足之事實，並推論自可靠之原則及方法，茲說明如下：１、醫審會第一次鑑定意見，僅依據臺北市立仁愛醫院病歷正本及Ｘ光片七張、臺北縣立板橋醫院Ｘ光片三張及臺北榮民總醫院病歷正本及Ｘ光片光片等資料，認本件被害人林妙芬並未顯示如被告所言之動靜脈畸形，然本件被害人林妙芬腦內出血之原因，確實係因腦動靜脈畸形所致，有記載經診斷為「腦動靜脈異常併顱內出血」之榮民總醫院急診診斷證明書及住院診斷證明書，和記載經診斷為「腦動靜脈畸形破裂併腦出血」之臺北市立仁愛醫院診斷證明書可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三三八六號卷第十一頁、第十六頁）。且依台灣士林地方法院檢察署第二次送同署鑑定將所檢送之七張Ｘ光片均經放射科專業醫師於Ｘ光片上用紅筆將動靜脈畸形所在位置明確標示出來，足見醫審會第一次鑑定意見所認「無腦動靜脈畸形」乙節自有違誤。又臺灣士林地方法院檢察署第二次囑託醫審會鑑定時，加附全套之腦血管攝影，第二次鑑定意見據此亦認：「病患確實於右腦額葉有一小型之動靜脈畸形，同時伴有一血管破裂後所形成之假性動脈」，從而可知醫審會第一次鑑定意見，並未注意被害人林妙芬之腦動靜脈畸形狀況。則醫審會第一次鑑定意見顯非基於充分資料所為之判斷，即非可採。

２、醫審會第二次鑑定意見雖亦肯認被害人林妙芬之病因為「腦動靜脈畸形」，並認定：「本病例治療之疏失在於九十一年二月一日發病之時，仁愛醫院之電腦斷層掃瞄已呈現右腦有大片之血腫，同時腦壓已上升，此時應立即開刀取出血腫」云云（見偵字第二七四一號卷第一三０頁）。惟查：醫審會亦認為：「小於或等於四十歲之年輕病人，在額、頂腦葉產生自發性出血，以動靜脈畸形出血者為最多，如懷疑有出血之動靜脈畸形，在檢查上皆應進行腦血管攝影；又懷疑因腦動靜脈畸形引起血腫之病人，若生命現象穩定，可先做檢查再進行手術，腦動靜脈畸形手術之困難度高，危險度亦高，且若要治療，則需要以腦血管攝影瞭解畸形之流入動脈、流出動脈及整體之血流動力學構造，方可達到安全之治療效果。」（見前揭行政院衛生署九十五年六月二十七日衛署醫字第０九五０二一二四一七號函所附鑑定意見書第一、三、五、六、七點之回覆）。則：Ⅰ、本件被害人林妙芬於九十一年二月一日送達仁愛醫院時，甫年滿十九歲，有被害人林妙芬前揭仁愛醫院病歷紀錄上之患者基本資料單可憑；又被害人林妙芬於九十一年二月一日到達仁愛醫院時，昏迷指數為滿分（即十五分），有急診醫護紀錄附於前揭仁愛醫院病歷可參，二月一日當日之昏迷指數在十三到十五之間，生命現象（包括血壓、脈搏等）亦屬穩定，有呼吸照護紀錄及神經科紀錄表附於前揭仁愛醫院病歷可佐，是以在九十一年二月一日被害人林妙芬送達仁愛醫院之時點，被告為達到安全之治療效果，在被害人林妙芬僅在板橋醫院及送達仁愛醫院之後，進行電腦斷層掃瞄，未及進行腦血管攝影之前，未施以手術治療，尚難認有過失。Ⅱ、又九十一年二月二日及九十一年二月三日為假日，然仁愛醫院基於血管攝影屬侵襲性之檢查，為保障病患安全於診療時及時得到相關醫療支援，故於假日不安排常規性檢查，有關九十一年二月二日及二月三日院區是無施行血管攝影作業，有台北市立聯合醫院九十四年十月二十四日北市醫仁字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函附卷可佐（見本院卷第一二五頁），則被告因受限於仁愛醫院之醫療設備，無法於九十一年二月二日、三日對被害人林妙芬進行腦血管攝影，也無從為手術之治療，亦難認被告有何過失行為。

３、至九十一年二月四日，雖已對被害人林妙芬進行腦血管攝影，有仁愛醫院頭部血管攝影報告附於仁愛醫院病歷內可佐。但此際是否仍以手術取出血腫始為唯一之治療方式？就此，醫審會第二次鑑定意見雖認：「血腫之大小在60ＣＣ以上，經自行吸收而不引起腦浮腫而危及生命之可能性小，應予以手術取出，故被告所稱讓病患先行自行吸收腦內100ＣＣ血腫不但無效，且會延誤治療之先機。」等語；惟就醫審會第二次鑑定意見所提出之標準（即血腫大小在60ＣＣ以上），臺灣神經外科醫學會則認為：「腦內血腫是否能自行吸收與腦內血腫大小並無絕對之關連，至於是否要進行開刀，除了應看血腫大小之外，仍應看血腫的位置、病人本身情況、自行吸收血腫的情形、腦浮腫的情形、病人臨床病況之變化、以及病人本身或病人家屬之意願，再決定是否開刀。」等語（見前開臺灣神經外科醫學會鑑定意見第八點）；而醫審會於第三次鑑定意見中，就：「『腦內血腫之是否自行吸收』是否有大家都能遵守之一定之標準（出血ＣＣ數），判定其一定會吸收或不可能吸收而一定必須開刀？」此一命題，也未再度提出與第二次鑑定意見相同之「出血ＣＣ數達60ＣＣ以上」之標準，僅稱：「腦內血腫是否會自行吸收之速度與血腫大小成正比，臨床是否要開刀之決定取決於病人之臨床狀況。」等語，並稱：「腦內血腫手術之時機，主要由病人之臨床狀況決定，血腫之大小為決定手術時機之次要因素。」（見醫審會第三次鑑定意見第八點、第十點）。故醫審會第二次鑑定意見雖指出：「血腫之大小在60ＣＣ以上，經自行吸收而不引起腦浮腫而危及生命之可能性小，應予以手術取出」，但綜合臺灣神經外科醫學會及醫審會第三次鑑定意見結論，臨床手術與否之關鍵，並非在血腫大小，而仍應視病人臨床狀況而決定是否予以手術。

４、綜上，醫審會第一次鑑定意見所依據之基礎事實既屬有誤（未查知被害人林妙芬係因腦動靜脈畸形而引發之腦血腫），醫審會第二次鑑定意見之結論又非專家普遍遵循之標準，公訴人循此認定被告有延誤治療之醫療疏失，失之率斷，是要難據為被告等不利之認定。

⑦、被害人林妙芬於九十一年二月一日到達仁愛醫院時，昏迷指數為滿分（即十五分），當日之昏迷指數在十三到十五之間，生命現象（包括血壓、脈搏等）亦屬穩定，已如前述，二月二日至三日之昏迷指數亦維持在八分至十四分間（八分僅出現一次，餘多為九分或十分），至被害人林妙芬於二月四日之昏迷指數雖曾降至七分，但經治療後又回升至八分以上乃至十一分（二月五日晚間十時），以上各情，有呼吸照護紀錄及神經科紀錄表附於前揭仁愛醫院病歷可佐。據臺灣神經外科醫學會鑑定意見第十四點註一所指：「昏迷指數五分及四分以下時，分別代表腦皮質及腦幹受傷害，挽救病人的機會較低，就醫理言，六、七分時治療應仍有機會。」（見一審卷第八二頁）；醫審會第三次鑑定意見亦認為：「如發生腦出血病患在昏迷指數由十分逐漸降至七分，且兩側瞳孔對光有反應、原本仍可按命作動作（by order）剛降為局部疼痛（localize pain）、生命現象穩定、能自行呼吸不需給予氧氣的情況下進行手術的情形，若趕快進行手術，仍有很大之機會挽救病人生命。」（見醫審會第三次鑑定意見第十四點）；被告亦提出依據一九九九年大英國協神經外科雜誌第十三卷之記載：「絕大多數腦神經外科醫師是在病患昏迷指數八至十二及五至八的狀況下，選擇進行腦部手術。」（見一審卷第一九八頁至第二０五頁）；故本件被告劉奇樺在九十一年二月五日以前，因觀察被害人林妙芬之臨床狀況尚非至必須以手術方式治療之境遇，再徵諸臺灣神經外科醫學會及醫審會第三次鑑定意見咸指出：「腦動靜脈畸形手術之危險性及困難度均高」（見前揭臺灣神經外科醫學會鑑定意見第五點及醫審會第三次鑑定意見第五點），堪認被告基於被害人林妙芬之昏迷指數尚未低於八，且手術危險度甚高之考量，而在二月六日以前未施予手術之決定，應屬合理之醫療處置。又被害人林妙芬於九十一年二月一日中午十二時五十七分轉送至台北市立仁愛醫院急診室後，被告即有下醫囑單，所給予之治療有：「為抑制腦壓上升而給予RE SECTOL，為預防及治療癲癇發作而給予DILANTIN，為提高止血機能而給予ANEXAN，為防及治療壓力性胃藥而給予TAGAGE T」，並對昏迷指數、瞳孔大小、是否能接受合令動作、生命現象是否穩定、攝入排出量是否均衡。等予以每小時監測，且於九十一年二月一日、六日有做電腦斷層掃描，於九十一年二月四日有做頭部血管攝影，並於九十一年二月六日建議施以手術治療各情，已據被告劉奇樺陳述在卷，並有查房紀錄、台北市立仁愛醫院放射科頭部血管攝影報告、電腦斷層攝影報告、呼吸照護紀錄、醫囑單、護理流程表附於仁愛醫院病歷影本可稽；而上開處置均為針對腦出血病患治療之正確處理，亦為臺灣神經外科醫學會及醫審會第三次鑑定意見所肯認。則被告劉奇樺既確實有依上開基本原則給予被害人林妙芬上開處置，亦難認被告有何違反醫療常規之過失。

⑧、本院再檢具全部病歷資料，函行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下略稱榮民總院）詢以：「一、（省略）。二、請就醫審會及臺灣神經外科醫學會之鑑定資料更予鑑定：『當病人腦血腫出血到達100ＣＣ』時，該如何治療？是否應立即開刀取出，始能保住生命？如不開刀取出，是否亦能保住生命？所謂血腫之大小，大又大到多少CC？小又小到多少CC？」（參見本院九十五年十一月二十一日院信刑謹字第0950018117號函），據該院覆稱：「一、（省略）。二、病情摘要：病患林妙芬，十八歲，女性因腦內出血，九十一年二月一日住進台北市立仁愛醫院，當時昏迷指數十四分，由於仍需進一步檢查，即予藥物治療，二月二日至二月五日昏迷指數維持在9-11分，二月四日血管攝影證實有腦內動靜脈畸型，至二月六日昏迷指數降至七分，為挽救其生命，建議手術，家屬拒絕，要求轉院，不幸在轉院途中死亡。三、鑑定意見：依美國心臟學會所公佈“腦內出血治療準則”中，大腦出血的大小，並非是否手術之決定因素，也未指明多大的大腦內血腫不手術一定死亡，反而是大多數研究，均顯示大腦內出血手術與否，和病患之死亡及日後之恢復並無正相關。至於年輕人，有腦內血管異常者，若病情未惡化，則不一定要手術，若病情惡化且醫師判斷其血管異常可同時治療時，“可以”動手術。此病患二月二日至二月五間，病情並未明顯變差，以準則指示，劉醫師操行藥物治療，應無不妥。至二月六日病情變差，劉醫師建議手術也符合準則之規範。故大腦內出血並無100ＣＣ以上一定要動手術才能存活的證據，也無多大算大，多小算小的共識，劉醫師依病人病情，家屬意願所作之處置應無過失。」云云，有該院九十五年十二月五日北總神字第0950022811號函在卷可稽。由上開榮民總院之鑑定結果，亦認本件林妙芬之死亡，負責治療之醫師並無過失。

⑨、本院就告訴人對榮民總院鑑定內容之質疑，再次函榮民總醫院查詢：「一、（省略）。二、1、貴院就本件鑑定之過程如何？是否由貴院之神經外科醫師吳昭慶一人作鑑定？吳昭慶醫師在鑑定時，是否為神經外科總醫師？或是主治醫師？2、依貴院『鑑定意見』所引用之『美國心臟學會』所公布之『腦內出血治療準則』，是否為公元一九九九年四月公布？是否為舊的『腦內出血治療準則』？在鑑定時，是否尚有新的在公元一九九九年九月公布之『腦內出血治療準則』？如有新的『腦內出血治療準則』，為何鑑定時未予使用，而卻用舊的『腦的出血治療準則』？在新的『腦內出血治療準則』，是否『當昏迷指數大於四，出血十CC無血管破裂動靜脈畸型，要開刀取出血塊，腦內出血對年輕人要開刀取出血塊』？3、附送『美國心臟學會』公布之『腦內出血治療準則』新、舊準則各乙份（原文），就本案死者之病情，及死者年為十九歲，腦內有一百CC血腫等情形，如依新的『腦內出血治療準則』，貴院對本件之鑑定結果有無不同？其情形如何？三、本件貴院有無委外辦理鑑定？並請檢送鑑定會議記錄過院參考。四、附『美國心臟學會』，公布之『腦內出血治療準則』新舊版本各一份，請參考。」（參見本院96年1月31日院信刑謹字第0960002003號函）。而據該院覆稱：「一、（省略）。二、本院鑑定過程為：專責之神經外科委由專科之主治醫師作鑑定後，經部科主任核可，代表本院神經外科之專業意見。而吳昭慶行政總醫師只是擔任本鑑定案之聯絡人。三、此公元一九九九年公布之『美國心臟學會腦內出血治療準則』為學會正式邀集專家群，綜合各方研究結果的治療準則（Guidelines），非一般之研究報告（St udy），故告訴人所提之所謂『新準則』，只是一般之研究報告，而非準則。四、以上所述，本院對本件之鑑定結果並無不同。五、本院並無委外辦理鑑定。」云云，有該院九十六年二月六日北總神字第0960002527號函在卷可憑。

⑩、本院再就告訴人提出之質疑，函臺北市立聯合醫院：「一、（省略）。二、貴院仁愛院區於民國94年10月24日函覆臺灣士林地方法院之北市醫仁字第09432896000號函稱：『血管攝影屬侵襲性之檢查，為保障病患安全於診療時及時得到相關醫療支援，故於假日不安排常規性檢查，有關91年2月2日及2月3日院區是無施行血管攝影作業』。請就下列事項查復：⑴何謂『常規性檢查』及『非常規性檢查』？其區別為何？『腦斷層掃瞄』及『腦血管攝影』是『常規性檢查』或『非常規性檢查』？⑵何謂『侵襲性檢查』及『非侵襲性檢查』、『腦斷層掃瞄』及『腦血管攝影』究屬何種檢查？⑶『常規性檢查』、『非常規性檢查』與『侵襲性之檢查』、『非侵襲性之檢查』間是否相關聯？⑷『腦斷層掃瞄』及『腦血管攝影』二種檢查，何者較為精密？已做完『腦血管攝影』後，有無必要再做『腦斷層掃瞄』？⑸本案被害人林妙芬已於92年2月1日做完『腦斷層掃瞄』，且已於92年2月4日再做完『腦血管攝影』，則有無必要於92年2月6日再做『腦斷層掃瞄』？⑹就被害人林妙芬而言，該院遲至92年2月4日始做『腦血管攝影』」（尤其是92年2月2日即指示須做腦血管攝影），有無延誤？可否以92年2月2日及92年2月3日係假日為由而不為檢查？」（參見本院九十六年三月二日院信刑謹字第0960003581號函）；據該院於九十六年四月十二日北市醫企字第09630338600號函覆稱：有關高等法院96年3月2日院信刑謹字第0960003581號函所示事項說明如下：

⑴、腦血管攝影之目的在確認腦血管動靜脈畸型之存在。由於動靜脈畸型之治療並不需緊急手術，甚至不需手術，但血管攝影是屬侵襲性檢查，具有才當危險性，故血管攝影之安排，在考量病患安全性等整體狀況下，以常規性檢查安排最為適當。而電腦斷層檢查的主要目的之一，在配合病情需要，直接觀察血塊之變化，屬非侵襲性檢查，無危險性。在病情及血塊可能發生變化時，可隨時緊急（非常規性）施作，以作為治療之依據。以此病患施作電腦斷層等檢查之頻繁度，可看出本院對治療此病患之積極性。

⑵、血管攝影之安排有其醫療專業考量，且均以病人安全及需求等多面考量，本院已作最適當安排。血管攝影在建議手術摘除血塊前早完成，應無延誤病情。

⑶、（就前開問題之說明）：

１、常規性檢查即例行性、常態性檢查；非常規性檢查則相反為非例行性、非常態施行之檢查。「腦斷層掃瞄」及「腦血管攝影」均可為「常規性檢查」或「非常規性檢查」。

２、侵襲性檢查為對人體侵犯性高的檢查，施行時常具相當之危險性；非侵襲性檢查則反之。「腦斷層掃瞄」屬非侵襲性檢查，而「腦血管攝影」則屬侵襲性檢查。

３、侵襲性之檢查因具相當之危險性，故在考量病患安全性等整體狀況下，以常規性檢查安排最為適當；而非侵襲性之檢查因其幾乎沒有危險，可隨時施行。

４、「腦斷層掃瞄」及「腦血管攝影」，其檢查之目的不同，應視病情需要安排。

５、「腦血管攝影」之目的在確認腦血管動靜脈畸型之存在；當病情及血塊可能發生變化時，應以「腦斷層掃瞄」協助判斷。

６、血管攝影之安排有其醫療專業考量，且均以病人安全及需求等多方面考量，本院已作最適當安排。血管攝影在建議手術摘除血塊前早已完成，應無延誤病情。

⑪、本件公訴人雖指被告未於九十一年二月一日轉院至仁愛醫院時，即時採取以手術取出腦內血腫之方式，因而延誤治療之先機，然按醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，故被告在實施手術前，除非有緊急情況，否則應取得病患本人或親屬之同意始得實施。又是否進行手術，病人及其家屬對外科手術治療之意願亦為重要考慮因素之一，亦為臺灣神經外科醫學會於前開鑑定意見中所指明（見鑑定意見第十一點）。按被害人林妙芬之家屬堅持能不開刀就不開刀乙節，為被告供述在卷，就此，告訴人乙○○雖於原審審理中結稱：並未有此表示等語（見一審卷第一四六頁至第一四七頁），但查：

⑴、告訴人乙○○於偵查中曾陳稱：「同案被告丁○○在板橋醫院跟伊說，被害人千萬不能開刀，若開刀處理不當，生命會有危險，因伊是外行的，醫生這樣說當然是希望不要開刀最好。」等語明確（見偵卷第一一六頁），於原審審理中復稱：「丁○○醫師就告訴伊，伊女兒經斷層掃瞄後，頭部有一百ＣＣ血塊寬度，千萬不能開刀，因為腦血管微血管很細，萬一處理不當會危急生命，非緊要關頭千萬不能動刀，並建議由被害人自行吸收之方式。」等語綦詳（見一審卷第一四一頁、第一四六頁、第一四八頁）。被告於其九十一年二月二日之查房紀錄上也載明：「Thefam ilies wishe d conservativeTx as possible」等語。據上，堪認告訴人乙○○基於同案被告丁○○在被告接手治療之前所述之開刀風險，因而向被告表示能不開刀就不要開刀乙節，應屬可信。

⑵、又告訴人乙○○於原審亦結稱：「二月六日清晨時，被告劉奇樺有做一個緊急斷層掃瞄，發現血塊無法自行吸收，就建議可能要開刀，但因對仁愛醫院失去已經信心，經詢問被告意見後決定轉院。」等語（見一審卷第一四二頁至第一四三頁），則被告於九十一年二月一日至二月五日，基於被害人林妙芬臨床狀況尚佳，被害人林妙芬家屬又希望採取手術以外之治療方式而未施予手術，迄九十一年二月六日建議實施手術，但未經被害人林妙芬親屬同意，自不得實施。尚無從以手術之未施行而認被告劉奇樺就此部分有延誤醫療時機之過失。

⑫、告訴人雖再指訴稱：「二月六日當時被告劉奇樺向伊稱因為被害人林妙芬沒有插管，所以轉院沒有問題，而且即使開刀血塊也只能拿出七成，三成無法拿出，而且只有榮總才能找出被害人林妙芬哪條血管破裂。」等語（見一審劉奇樺案卷第一四四頁）。然此為被告劉奇樺所否認，並陳稱：「已強烈向家屬表明要轉院治療，病人之病情從板橋醫院轉來時即有危險，因為病人之病情如未在加護病房治療，只要經過移動或震動即有危險性。已一再跟家屬說明開刀之必要性，經過家屬之拒絕，仍無立場幫病人開刀，故只好幫助家屬做轉院之必要協助，如提供轉診摘要。」等語（見偵卷第八頁）。況查，告訴人乙○○於偵查及原審審理中也稱：「被告有說路上有何變化並無法預測，且轉院所需之救護車也是被告幫忙叫的。」等語（見偵卷第一一四頁、一審劉奇樺案卷第一四四頁）。則被告劉奇樺在審酌被害人林妙芬家屬拒絕在仁愛醫院接受手術之建議並強烈希求轉院，復已告知轉院之危險性等因素，在已提供必要之行政協助之情形下，未拒絕告訴人乙○○轉院之請求，自難認被告劉奇樺違反何項醫療上之注意義務，而命被告為被害人林妙芬在離開仁愛醫院後，未抵達榮民總醫院前即無生命跡象之結果負責。又縱使被害人林妙芬之腦部血腫經手術後也無法完全清除，然依一般醫療常規，手術是否即得清除全數血塊？倘經被告施以手術而未能完全清除被害人林妙芬之腦部血腫，是否仍會發生被害人林妙芬死亡之結果？凡此均乏積極證據足資證明，尚難認定被告劉奇樺在轉院安排上有何注意義務之違反，以及與被害人林妙芬死亡間有因果關係存在。

⑬、告訴人乙○○再指訴本件仁愛醫院病歷有遭偽造之情。惟告訴人乙○○所為指訴，無非係以病歷置放在院長室、電腦斷層掃瞄及腦血管之同意書遭抽出、呈送法院之病歷蓋有主任醫師及主治醫師章以及住院日期戳為九十年二月一日為主要論據。然上開質疑，並不能據以判斷被害人林妙芬於仁愛醫院接受之醫療處置，以及生命跡象之變化等攸關本案重要之點等事項有遭變造，是告訴人乙○○上開所指，也不足以使本院形成對被告等不利之心證。

（五）綜上所述，本件被告丁○○未曾對病患林妙芬進行任何醫療行為，且非林妙芬之主治醫師，並無任何作為義務，實無業務過失致死之犯行；況查，本件仁愛醫院之醫療行為，亦難認有過失；再者，被害人林妙芬於九十一年二月六日下午離開仁愛醫院轉送至榮民總醫院，迄於九十一年二月十九日上午十一時許，因腦動靜脈異常併顱內出血致呼吸衰竭死亡，與仁愛醫院之醫療行為間，難認具有相當因果關係。告訴人對於前開對被告有利之各次鑑定，雖仍存疑且另有指摘，並聲請能將本案送請國外鑑定，惟查，本件已前後多次送請國內具權威性之醫審會及醫學研究單位鑑定，對於各次鑑定之證明力，本院並已在前開判決理由中作深入之說明，本件事證已明，本院認無再送國外鑑定之必要。再者，本案之調查已盡，本件被告劉奇樺於醫療過程中已為必要之診察、檢驗和療治，雖未立即施以手術，但該等作為並不違醫療常規，尚難推認被告之醫療行為有何過失可言，被告丁○○更不成立過失致死罪。至於告訴人之其餘指摘，因無礙於本院判斷之結果，無逐一論列之必要，併此敘明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所訴之犯行，是被告二人被訴之犯罪事實，要屬不能證明，自應為諭知被告二人無罪之判決。

六、原審以被告二人之犯行不能證明而為無罪之諭知，經核其認事用法均無不合。本件公訴人之上訴意旨仍指被告二人犯罪，難認為有理由，均應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 許國宏