臺灣高等法院95年度上易字第1088號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1088號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣新竹監獄新竹分監

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第172號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第2285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以93年度竹簡字第391號判處有期徒刑5月確定，並於93年12月13日易科罰金執行完畢。

二、又其前因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第2145號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以88年度毒聲字第2386號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治屆滿3月且成效評定為合格，經原審以89年度毒聲字第964 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，旋其於保護管束期間違反保護管束應行遵守事項，且情節重大，再經原審以89年度毒聲字第1981號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於90年9月7日戒治期滿，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年10月6 日以90年度戒毒偵字第209 號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以93年度竹簡字第391號判處有期徒刑5月確定。再因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以94年度易字第232號判處有期徒刑8月確定。

三、詎甲○○仍不知戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，仍基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年10月下旬某日起，迄94年12月18日晚上6 時許止，在新竹縣竹東鎮○○路○段552號住處及彭冠鈞位於新竹縣竹東鎮○○路家中等處，以平均2個星期吸食1次之頻率，將安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣為警於94年12月18日晚上6 時30分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段3號查獲，並扣得第二級毒品安非他命10包（毛重計4 公克），並經接受採尿送驗結果，呈現安非他命之陽性反應，始悉上情。

四、案經新竹市警察局第二分局分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、本件被告宋喜福所犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，係非無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭認合於刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，經核並無不當，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對於上揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之事實，被告於原審及本院審理時坦承不諱（參原審卷第25頁95年4月14日之審理筆錄及本院審理筆錄），復有第二級毒品安非他命10包（毛重4公克）扣案可佐。且其於94年12 月18日晚上8時20分許為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月26日之濫用藥物尿液檢驗報告1份、真實姓名代號對照表1紙、查獲照片4幀（參94年度毒偵字第2285號偵查卷第20、21、48、59、60頁）在卷可憑。是本件事證明確，被告施用毒品之犯行堪以認定，被告前開自白顯與事實相符。被告上訴後辯稱：伊是自首，主動交出毒品，原審量刑太重云云，惟查由被告在警訊所供，被告是為警察拘捕後同意警察搜索，才交出毒品並承認施用毒品，此觀警訊筆錄自明，顯係警察已發現犯罪以後才自白犯罪，與自首之要件不合。

三、又被告前因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第2145號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以88年度毒聲字第2386號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治屆滿3 月且成效評定為合格，經原審以89年度毒聲字第964 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，旋其於保護管束期間違反保護管束應行遵守事項，且情節重大，再經原審以89年度毒聲字第1981號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於90年9月7日戒治期滿，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年10月6 日以90年度戒毒偵字第209 號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以93年度竹簡字第391號判處有期徒刑5月確定。再因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以94年度易字第232號判處有期徒刑8月確定之情，有上開不起訴處分書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是本案被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品之犯行，應堪認定，自應依法論處。

四、原審核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；其多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告前於93年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以93年度竹簡字第391號判處有期徒刑5月確定，於93年12月13日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年之內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，並遞加重之。原審引用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條規定，並審酌被告施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，以及對於社會治安所產生之潛在危險性，前業經屢次矯正後，又犯同罪，足見其顯未因前所受處分而決心改過以及染癮甚深；惟念其犯後尚能於審理中坦承犯行，及施用次數多寡、情節輕重等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。扣案之安非他命10包（毛重4公克），係屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，核係查獲之毒品，依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。認事用法，均無違誤，被告上訴請求減輕其刑，核無理由，應予駁回。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。