臺灣高等法院95年度上訴字第1145號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1145號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第322 號，中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第265 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、⑴甲○○前於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺北地方法院以八十三年度訴字第六四五號判決分別判處有期徒刑二月、三年二月，應執行有期徒刑三年三月確定，經送監執行，於八十五年一月二十三日縮短刑期假釋出監；⑵於假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條案件，經臺灣臺北地方法院分別以八十五年度易字第六七０八號、八十六年度易字第四五一三號判決分別判處有期徒刑六月、一年確定，並經撤銷上開假釋應執行殘刑有期徒刑一年五月又二十六日，上開二罪刑連同前開撤銷假釋後之殘刑經送監接續執行，於八十八年七月一日縮短刑期假釋出監；⑶於假釋期間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第三二二九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以八十九年度毒聲字第二０五二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以九十年度毒聲字第六八六號裁定停止戒治，於九十年五月八日停止戒治釋放出所，並於九十年八月十七日停止戒治期滿執行完畢，於九十年十月八日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第二０八號為不起訴處分確定；且因上揭施用毒品犯行，經撤銷前開⑵之假釋，並於停止戒治後，送監執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑一年二月又三日，於九十一年六月二十八日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）⑷；於九十二年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度易字第二０二一號判決分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定，於九十三年三月十一日送監執行，於九十三年八月十八日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；⑸於九十二年間，又因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經臺灣士林地方法院以九十二年度易字第七六九號判決有期徒刑八月，復經本院以九十三年度上易字第一四０六號判決上訴駁回確定；⑹於九十二年間，再因違反毒品危害防制條例案件（持有第一級毒品），經臺灣士林地方法院以九十二年度士簡字第一五六八號判決有期徒刑四月確定，上開⑷、⑸、⑹之罪刑，並經本院以九十四年度聲字第一００二號裁定定應執行有期徒刑一年六月確定；⑺於九十三年間，又因竊盜案件，經原審法院以九十三年度易字第六二號判決有期徒刑八月確定；上開⑷、⑸、⑹所定之執行刑連同⑺部分之罪刑，現經送監接續執行中（於本案不構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悔改，於前開⑶部分之強制戒治執行完畢釋放後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之概括犯意，於九十四年三月二十四日上午，在臺北市○○路某處，將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。又承前概括犯意，於九十四年七月十四日二十三時許，在臺北縣三重市中興橋旁之上格賓館房間內，以將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因一次。另於九十四年七月十二日十六時許，在臺北市○○○路上之天龍三溫暖，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命一次。

三、嗣先於九十四年三月二十四日十五時五十分許，在臺北市○○路○段四七二號前，為警查獲，並扣得甲○○所有而供施用之海洛因一包（淨重0.24公克）、甲基安非他命二包（驗餘淨重18.67 公克），且採集其尿液送驗；再於九十四年七月十五日十七時許（起訴書誤繕為同時二十分許），在臺北縣三重市○○路與集成路口，為警當場查獲，扣得甲○○所有而供施用之海洛因一包（淨重0.9 公克），且採集其尿液送驗而查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，對於上開事實供認不諱，惟辯稱伊於九十二年間所犯施用第一級毒品部分與本案有連續犯之裁判上一罪關係，應併合處斷，且伊係海洛因與安非他命一併吸食云云。

二、本院查：

（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告於供認不諱，且被告先後二次為警查獲後所排放尿液經採樣，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司，分別以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗，結果均呈鴉片類及安非他命類（該二次為警查獲時所檢驗之甲基安非他命之濃度依序高達45,140、90,127ng/ml ）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年四月六日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年七月二十八日濫用藥物尿液檢驗報告及尿液檢體委驗單各一紙附卷可稽，且有前開第二次為警查獲時之查獲照片二幀在卷足參，並有被告所有而供施用之海洛因二包（合計淨重1.14公克）、甲基安非他命二包（驗餘淨重18.67 公克）扣案可資佐憑，且上開扣案之物，經檢驗確含海洛因成份，又呈甲基安非他命陽性反應之情，亦有毒品初步檢驗報告單、法務部調查局九十四年五月三十一日調科壹字第020007107 號鑑定通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年六月十三日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。再者，被告二次為警查獲後所排放放之尿液，均經檢驗出大量呈甲基安非他命陽性反應，可知被告係施用甲基安非他命，而非安非他命甚明（檢察官誤認被告係施用安非他命，尚有誤會）。

（二）被告雖辯稱：伊係海洛因與安非他命一併吸食云云，惟核與其前之供述不符，且亦未能舉證以實其說，空言辯解，要無足採。

（三）又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第三二二九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以八十九年度毒聲字第二０五二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以九十年度毒聲字第六八六號裁定停止戒治，於九十年五月八日停止戒治釋放出所，並於九十年八月十七日停止戒治期滿執行完畢，於九十年十月八日經臺灣臺北地方法院檢察署

情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其係於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後2 次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各論以一罪，並均加重其刑。檢察官雖未就被告於九十四年三月二十四日施用第一、二級毒品之犯行提起公訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經蒞庭檢察官當庭擴張此部分犯罪事實（參見原審卷第四十八頁），為起訴效力所及，本院自應併予審究（此部分現由臺灣士林地方法院檢察署以九十五年度毒偵字第一六四號案件偵查中，業經原審依職權調閱該卷之移送書、濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書及檢察官訊問筆錄等核閱無訛）。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告有如事實欄一之⑴至⑷所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

四、原審援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款等規定，審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，且經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，又再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑玖月，就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑拾月，並以扣案之海洛因二包（合計淨重1.14公克）、甲基安非他命二包（驗餘淨重18.67 公克），係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於犯人所有，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋四只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有，供其施用毒品所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨雖復辯稱：伊於九十二年間所犯施用第一級毒品部分與本案有連續犯之裁判上一罪關係，應併合處斷云云，如前所述，惟查被告在九十二年八月二十七日被查獲施用第一級毒品部分，核與本件並無連續犯之裁判上一罪關係（詳後五、退回併辦部分所述），是其上訴顯無理由，應予駁回。

五、退回併辦部分：

（一）臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一０二號、九十五年度偵字第八一五號併案意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十二年八月二十七日二十二時許，為警採尿時起往前回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十二年八月二十七日十八時五十分許，在臺北市○○區○○街二段五十四號，為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋一包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，並以被告上開併辦犯行與前揭起訴犯行，被告所為均為施用第一級毒品海洛因，且時間緊接，顯係基於單一整體之故意所為，為連續犯，為起訴效力所及而併案前來。

（二）惟按連續犯所謂之基於概括犯意，係指行為人主觀上於實施犯罪之初，即有始終一貫之犯意，而後本此一貫之犯意反覆實施其犯罪行為而言，若非本此一貫之犯意反覆為之，而係另起新的犯意，縱令所犯罪名相同，亦不屬連續犯之範圍，又所謂連續犯，除上開主觀上基於概括之犯意外，客觀上所為犯行之時間須緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，始足當之。

（三）查併案意旨書所指被告施用第一級毒品海洛因之時間，乃係九十二年八月二十七日二十二時許為警採尿前回溯二十六小時內之某時，與被告本件起訴及擴張施用第一級海洛因時間之起點即九十四年三月二十四日，相隔長達一年七月之久，時間顯非緊接；檢察官復未提出任何積極事證證明被告於此一年七月之期間內，有何主觀上繼續施用第一級毒品之概括犯意或客觀上施用第一級毒品海洛因之犯行，且被告曾於此一年七月期間之九十三年三月十一日，經送監執行徒刑，而於九十三年八月十八日縮刑期滿之情，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見被告於併案意旨書所指於九十二年八月二十七日施用第一級毒品海洛因後，嗣於九十三年三月十一日入監執行徒刑時，主觀上已無繼續施用第一級毒品海洛因之意，而終止原有之犯意。是以，被告於前開徒刑執行完畢出所後之九十四年三月二十四日，始另行起意再度施用第一級毒品海洛因，並非本於始終一貫之犯意所為，則上開併辦部分與前揭論罪科刑部分難認係基於概括犯意所為，自無連續犯之裁判上一罪關係，此部分既未經起訴，與前揭論罪科刑部分復無裁判上一罪關係，尚非本院所得併予審究，自應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上三年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。