臺灣高等法院95年度上訴字第1378號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1378號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣新竹戒治所）

選任辯護人

邱鎮北 律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第38號，中華民國95年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第19820號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（轉讓部分原審判決處有期徒刑壹年陸月，上訴本院後撤回上訴而確定）曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，經法院判處應執行有期徒刑5月確定，於民國94年6月15日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與不詳姓名、綽號「阿才」之成年男子共同基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意聯絡，由甲○○負責以其所有而內裝有0000000000號行動電話門號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支，做為其與需購買海洛因之人間交易之聯絡工具，待談妥細節後，再由「阿才」提供海洛因進行交易，而以此種分工方式連續販賣第一級毒品海洛因予㈠曾建龍（原審95年1月18日以95年度訴字第17號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑七月）及㈡乙○○，其販賣海洛因之詳情如下：

㈠甲○○自94年10月初之某日起至同年11月10日止，以上開行動電話與曾建龍所使用之0000000000號行動電話門號聯絡販賣海洛因之事宜，雙方並約在甲○○位於臺北縣鶯歌鎮○○街32號住處交易，以此方式先後販賣海洛因予曾建龍共10次，每次販賣金額為新臺幣（下同）1,000元。

㈡甲○○於94年10月15日晚間9時21分許，以上開行動電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話門號互傳簡訊聯絡販賣海洛因之事宜，簡訊內容為：乙○○稱「有軟的嗎」，甲○○回傳稱「多少」，乙○○稱「一張」，甲○○又回傳稱「我朋友這只有分好的兩張，要不要」，乙○○稱「恩」，甲○○復回傳稱「過來我家拿」。雙方聯繫完成後，乙○○即前往甲○○上開住處，向甲○○購買2,000元之海洛因，嗣因甲○○有事外出，遂由當時在甲○○住處之「阿才」交付海洛因予乙○○。

二、嗣於94年11月10日下午5時許，經檢察官指揮桃園縣政府警察局桃園分局警員持搜索票在甲○○上開住處查獲，並扣得NOKIA牌行動電話1支（內裝有0000000000號行動電話門號SIM卡1張）。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按所謂傳聞證據係指被告以外之人於審判外所為之陳述，而此種供述證據係人經由知覺、記憶、表現、敘述事實之過程而形成，然此種證據是否可信，常涉及人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性等條件，依傳聞法則之理論，此種審判外之供述證據原則上不得作為證據。惟查，本案卷附被告甲○○與證人乙○○間所互傳之行動電話簡訊內容資料，係由電信公司將甲○○、乙○○二人所傳遞之簡訊內容，自伺服器中下載後列印而得，易言之，此項證據係經由科學儀器將簡訊內容為機械式之捕捉，而非透過人之陳述所得，揆諸首揭說明，即無知覺、記憶、陳述錯誤之問題，而非屬傳聞證據之範疇，是應認此項證據並無傳聞法則之適用而具證據能力，先予敘明。

二、本院查︰

㈠關於販賣第一級毒品海洛因予曾建龍部分：

⒈被告甲○○販賣海洛因予曾建龍之犯行，業據證人曾建龍於偵查中具結證述︰「海洛因是向甲○○買的」、「從今年10月初開始施用海洛因就一直向甲○○買，我約買10次左右」、「1000元只能買約0.25克海洛因」等語明確在卷（見偵卷第110、111頁），而被告於原審及本院審理時，不僅坦認確曾交付海洛因予曾建龍，且其於原審所供稱︰「我有幫曾建龍調貨10次」、「（原則上他都是要1000元）是的」等語（見原審卷第96頁），經核其所交付曾建龍海洛因之次數與收取之金額，亦與曾建龍之前開證述內容並無二致。再販賣海洛因之刑度甚重，誣指他人販毒，除將使他人遭科重刑外，本身亦須承擔誣告之刑責，而證人曾建龍於原審審理時，就被告辯護人問及其與被告如何認識時，既答稱︰「就這樣認識了，就朋友之朋友」等語（見原審卷第64頁），顯見彼等二人間並無密切之往來，衡情當無何夙怨仇隙可言，則曾建龍自不至無端為此損人不利己之愚行。是以，證人曾建龍於偵查中之證詞顯屬事實，堪予採信實甚明。

⒉又證人曾建龍確實因施用第一級毒品，經原審於95年1月18日以95年度訴字第17號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑七月，此有判決書在卷可稽（見本院卷第50至52頁）。

⒊證人曾建龍嗣於原審理時雖翻稱：我並未向被告買海洛因，我與被告是一起去拿，就是一起出錢合資買毒品，合資買了2、3次，我們與藥頭約在路邊，被告都開車載我去，是從被告家裡出發，到約定地點後我在車上等，我每次出1,000 或2,000元，被告出3,000或4,000元，他出的錢比較多云云（詳見原審卷第66、71、72、79、80頁），然查，曾建龍此部分證述內容，與其於偵查中所述情節全然不同，所述是否可採，至有可疑。且細稽被告於原審審理時所稱：我與曾建龍合資購買毒品是一人出一半錢，由我打電話給我的朋友，我朋友就會開車拿到我家給我，曾建龍大部分也會在我家等，如果曾建龍在他家等的話，我朋友拿毒品過來時，曾建龍大概也過來我家了，我每次都是出1000元云云（詳見原審卷第81至83頁），與曾建龍證述合資購買毒品之細節實屬南轅北轍，此益徵證人曾建龍於原審審理時所為之證述，顯係事後為免得罪涉案被告，而改為有利於被告之迴護之詞，自不足採信。

㈡關於販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：被告販賣海洛因予乙○○之犯行，除有雙方互傳之簡訊內容資料1紙在卷可考外（見偵查卷第133頁），被告於偵查、原審及本院審理時亦供承各該簡訊確係其與乙○○之對話無訛，且其對於雙方聯絡完成後，乙○○曾以2,000元之代價前往其住處拿取海洛因乙節亦坦認不諱（詳見偵查卷第165頁；原審卷第90、92頁；本院卷第47頁反面、第48頁正面），是被告與乙○○間確有交付海洛因及收取金錢之事實，亦堪認定。

㈢被告於原審及本院審理時雖一再辯稱：其僅係幫曾建龍、乙○○向藥頭「阿才」調貨云云，惟查︰

⒈細稽被告與乙○○間互傳之簡訊內容及通聯紀錄，被告於乙○○提出一張（即1,000元）海洛因之需求後，被告旋即回復稱：「我朋友這裡只有分好的兩張（即2,000元），要不要」等語，待乙○○應允後，被告隨即又回復稱：「過來我家拿」等語，足見被告不僅對「阿才」所擁有之毒品存量知之甚詳，且可不經探詢即替「阿才」決定是否販售及出貨數量，甚至在乙○○僅要求購買1,000元之情形下，主動提出增加買賣金額之要約，待乙○○同意後，即自行決定出售海洛因予乙○○，凡此均足徵被告絕非立於第三者之地位代替購買者向藥頭「阿才」調貨，而係立於出賣者之地位與購買者商談買賣事宜，是被告上開行為顯屬販賣行為，而非單純幫他人調貨之行為甚明。

⒉又曾建龍於偵查中係明確證稱：「海洛因是向甲○○買的」等語，全無提及是透過甲○○向藥頭調貨；且曾建龍嗣於原審審理時雖另以合資購買之虛詞搪塞，惟亦未表明有請甲○○幫忙調貨之情節；況被告交付海洛因予曾建龍之次數前後既高達10次之多，而被告卻僅係曾建龍朋友之朋友，彼等間之交情當非親密，衡諸經驗法則被告自無甘冒觸犯重法之危險而頻頻幫曾建龍義務調取毒品之理。是以，被告辯稱其僅單純幫曾建龍調貨，實難信屬實。

⒊再被告既供承其交付予曾建龍之海洛因亦均係「阿才」所提供，顯見曾建龍、乙○○之海洛因來源係屬同一管道，衡情其等與被告間之毒品交易模式自無二致，據此，益徵被告確係以出賣者之身分與曾建龍洽談販售金額及交易地點等細節，所為自屬販賣海洛因之犯行無訛。

⒋此外，由被告於原審審理時之供述：「阿才」不認識曾建龍、乙○○，不願與其等接觸，「阿才」說如果要的話，透過我與他聯繫等語觀之（詳見原審卷第92頁），被告顯為「阿才」販賣海洛因之供貨窗口，且被告可不經探詢即替「阿才」決定是否願意出售海洛因，並約定交易金額、地點等各項細節等情，已如前述，足徵被告當係受「阿才」之委託，代替「阿才」拓展其販賣海洛因之市場，因之，被告與「阿才」就上開販賣海洛因之犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告係與「阿才」共同販賣第一級毒品海洛因之事實，實堪認定。

㈣被告甲○○雖另辯稱：其並未圖利云云，惟查，販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人曾建龍、乙○○等人間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得海洛因之理，是被告與「阿才」販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

三、綜上所析，被告所稱其未販賣海洛因之辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。被告販賣毒品之犯行堪予認定，自應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就其販賣第一級毒品海洛因之犯行，與「阿才」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前後11次販賣海洛因之犯行，時間緊接，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，惟法定刑為死刑，或無期徒刑部分不得加重其刑。又被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定，論以累犯，惟如前所述，就法定刑為死刑，或無期徒刑部分亦不得加重其刑，另併科罰金部分之本刑則遞加重其刑。

五、原審就被告販賣第一級毒品部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第37條第1項，並審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品海洛因予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告販賣第一級毒品之次數、金額，及被告犯後未坦承販賣海洛因之犯行等一切情狀，量處被告處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。並以扣案NOKIA牌行動電話1支（不含0000000000號行動電話門號SIM卡）被告自承為其所有，且為其供販賣、轉讓海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又此物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，要毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。而本件被告販賣第一級毒品所得共計12,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題。至扣案海洛因4包、電子磅秤1個、分裝袋3包、削尖吸管2支等物，被告自警、偵訊至本院審理時，均辯稱為「阿宗」所有，且亦無證據證明該等物品確為被告所有而供販賣或轉讓海洛因所用之物；扣案摩托羅拉牌行動電話1支雖為被告所有，但亦無證據證明為被告供販賣或轉讓海洛因所用，是上開物品均不予宣告沒收或沒收銷燬。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍執前詞否認販賣第一級毒品之犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第19條第1項：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。