臺灣高等法院95年度上訴字第1401號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1401號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

他案於臺灣基隆監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第8號，中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因偽造貨幣，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑3年4月確定。又因煙毒、麻藥以及藥事法等案件，經原審法院分別判處有期徒刑2年4月、5年10月、4月、6月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑8年10月（臺灣基隆地方法院84年度聲字第118號），接續執行先於民國88年6月22日縮短刑期假釋出監，其後經撤銷假釋，自89年6月28日起執行殘刑4 年7月10日，於93年10月5日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治（89年6月28日停止戒治付保護管束，於90年2月2日管束期滿執行完畢），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年2月20日，以90年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年2月5日，以94年度基簡字第70號判決判處有期徒刑4月，該判決於同年3 月14日確定，同年4月15日易科罰金執行完畢。

二、乙○○不思警惕，明知安非他命乃毒品危害制條例第二條規定之第二級毒品，亦經中央主管機關行政院衛生署公告禁止於醫療上使用、非法販賣、持有、施打、吸用，為藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，不得販賣、調劑，運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，竟於94年2月23日，在基隆市○○路97之2號3樓友人劉鎧銓住處，受綽號「阿盛」友人託管，自「阿盛」處收受第二級毒品安非他命3包（毛重47‧914公克，驗餘毛重47‧549公克）及殘渣袋與吸食器各1個、吸管製藥剷1支、電子磅秤1具、及分裝夾鏈袋73 只等物，並將之放置於其所有之旅行袋內，嗣於94年2月23日晚上10時55分許，在上址為警查獲，並扣得上述安非他命3包（毛重47‧914公克、驗餘毛重47‧549公克）及乙○○所有之旅行袋1個。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭時、地受綽號「阿盛」委託為其保管事實欄之物品，並將之放置在伊所有旅行袋內為警查獲之事實，直承不諱，惟矢口否認知悉綽號「阿盛」之人委託其保管之物品為安非他命，辯稱: 伊當時檢視僅係白色分粉末狀的東西，不似安非他命係結晶狀之物質云云。查：被告自承綽號「阿盛」委託伊保管之3包結晶物，經送驗結果確含二級毒品安非他命成分（毛重計47‧914公克、驗餘毛重47‧549公克），有偵查卷附行政院衛生署管制藥品管理局94年10月20日管檢字第09400098 90號檢驗成績書可稽（見偵卷第59、60頁），足見綽號「阿盛」者託被告保管之白色結晶物確屬安非他命無訛，又查：被告素有施用第二級毒品安非他命之習性，業據其自承在卷，且有本院被告全國前案記錄表足憑，而其於獲案當日所採尿液檢體，經送請檢驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月9日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第52頁）。足見被告應有辯識「安非他命」之能力，所辯不知綽號「阿盛」者交付之物係安非他命乙節，已非無疑？況查扣白色不明藥物，外觀乃白色或無色透明晶物或結晶狀粉末，亦有上述行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書可按，明顯符合被告對於安非他命外觀「結晶狀」之描述，由此可見，被告知悉綽號「阿盛」者委託其保管之白色晶物3包係安非他命之事實，應可認定，其上述所辯，應屬推諉及卸責之詞，自不足採信，本件事證已臻明確，被告上揭違反藥事法之犯行，可以認定，自應依法論科。

二、按「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後　會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於79年10月9日以79、10、9衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用、非法販賣、持有、施打、吸用，為藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥；亦係毒品危害防制條例第2條規定之第2級毒品。核被告事實欄所為，同時構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪，惟侵害之社會法益同一，屬法規競合，應擇一重之寄藏禁藥罪論處，公訴人雖以被告所為係成立毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第2級毒品之幫助犯云云。惟按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人如非以營利售賣意圖而販入第二級毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，此為我國終審機關所持之一致見解。公訴意旨認被告成立上述罪責，無非以查扣之安非他命數量龐大，顯非「阿盛」一人短期內可施用完畢，推認被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品。惟經本院詳審卷內全部證據，並無任何積極證據足以證明「阿盛」之人係「非以營利售賣意圖而販入第二級毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為」，則在正犯（即「阿盛」）之犯行猶未能證明之前提下，逕論被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品，即無所憑。況持有安非他命之原因諸端，舉凡施用、單純持有、寄藏、轉讓、販賣等，不一而足，則因檢察官始終未能證明「阿盛」持有扣案安非他命之犯罪意圖，更無從認定被告如何幫助「阿盛」犯罪。從而，被告事實欄所載為綽號「阿盛」者保管安非他命之所為，應僅成立寄藏禁藥罪，且其社會基本事實「即受託保管持有安非命」相同，本院自得變更法條予以裁判，附此敘明。查：被告曾有事實欄所載有期徒刑之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可考，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依修正刑法第2條第1項前段規定，逕依行為時之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、原審未予詳查，為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決關於幫助意圖販賣而持有第二級毒品無罪部分撤銷，自行改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知警惕，坦承部分事實，所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查：扣案之安非他命三包（驗餘毛重合計47‧549公克），係毒品危害防制條例第11條第2項規定禁止持有之第二級毒品，乃違禁物，基於主從罪刑不可分之原則，被告所為既因法規競合，擇一重之藥事法第83條第1項規定論處，則上述查扣之安非他命，自應刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。旅行袋1只，係被告所有，業據其自承在卷，為供其寄藏安非他命禁藥所用之物，亦應依刑法第38 條第1項第2款規定沒收。至其餘查扣之物品，尚與本件犯罪無關，依法不得為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段，行為時刑法47條、刑法第38條第1項第1、2款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。