臺灣高等法院95年度上訴字第154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第154號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1839號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12395 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾犯有毒品危害防制條例罪前科多次，所犯最後一次論罪科刑執行完畢者為民國92年10月31日經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2171號判決判處有期徒刑十月，於92年11月24日確定，而於93年11月4 日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，未經許可不得寄藏，竟於94年7 月13日在臺北縣三重市○○路與洛陽路口，受綽號「阿吉」之真實姓名年籍不詳成年男子之囑託，代為寄藏仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及⑴直徑8.90mm、長度16.69 mm金屬彈殼及直徑7.93mm金屬彈頭組合而成之具有殺傷力之土造子彈2 顆（其中1 顆經鑑驗試射而不存在）；⑵直徑8.90mm、長度15.88 mm金屬彈殼及直徑7.84mm金屬彈頭組合而成之具有殺傷力之土造子彈1 顆（事後經鑑驗試射而不存在）；不具殺傷力之⑶直徑8.92mm、長度17.18 mm金屬彈殼及直徑7.98mm金屬彈頭組合而成之土造子彈3 顆，將之藏放在臺北縣新莊市○○路224 巷3 號4 樓租屋處，而持有之。嗣於94年7 月25日晚上8 時許，為警在上開租屋處查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1 支、具殺傷力之土造子彈3 顆及不具殺傷力之土造子彈3 顆。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（見偵查卷第8 頁、第9 頁、第34頁；原審卷第62頁；本院卷第31頁）；且有上開改造手槍及土造子彈扣案可資佐證，而該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「㈠送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈陸顆，鑑定情形如下：

⒈叁顆，認均係由直徑8.92mm、長度17.18mm金屬彈殼及直徑7.9 8 mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⒉貳顆，認均係由直徑8.90mm、長度16.69 mm金屬彈殼及直徑7.93mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶壹顆，認均係由直徑8.90mm、長度15.88 mm金屬彈殼及直徑7.84mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」等，有內政部警政署刑事警察局94年8 月11日刑鑑字第0940116563號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（附於偵查卷第52頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。

二、論罪之理由：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一個寄藏行為同時寄藏改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏（原審判決誤載為「持有」，應予更正）可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院著有74年度台上字第3400號判例可資參照）。是依上開判例意旨，本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及持有具殺傷力之土造子彈之行為，均不另論罪。

(二)查被告前因犯毒品危害防制條例罪，經臺灣板橋地方院以92年度訴字第2171號判決判處有期徒刑十月，於92年11月24日確定，而於93年11月4 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年之內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由：

(一)原審依上開事證認被告犯罪明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定，並審酌被告有上開犯罪前科，素行非佳，又未經許可代他人寄藏改造手槍及子彈，其行為威脅社會安全，惟念其寄藏時間非長，又未持前開槍、彈犯罪，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；復認扣案具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、扣案具有殺傷力之直徑8.90mm、長度16.69 mm金屬彈殼及直徑7.93mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1 顆，均屬違禁物而宣告沒收；且說明扣案之直徑8.92mm、長度17.18 mm金屬彈殼及直徑7.98mm金屬彈頭組合而成之土造子彈3 顆，認不具殺傷力，並非違禁物，又非被告所有及另扣案之具有殺傷力之直徑8.90mm、長度16.69 mm金屬彈殼及直徑7.93mm金屬彈頭組合而成之其中土造子彈1 顆暨具有殺傷力之直徑8.90mm、長度15.88 mm金屬彈殼及直徑7. 84mm金屬彈頭組合而成之土造子彈1 顆，均已於鑑驗時試射而消耗滅失，不予宣告沒收等。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

(二)被告上訴意旨謂原審量刑過重，希望減輕刑度云云。然原審就被告所犯之罪，業依刑法第57條規定，斟酌被告一切情狀酌予處刑，且未逾越法定刑度，堪稱允洽，均如前述；另被告就請求減輕刑度部分，亦未舉出具體事證以供本院參酌，是其上開上訴意旨為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 陳貽男