臺灣高等法院95年度上訴字第2374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2374號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於台灣台北看守所

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十五年度訴字第一五０號，中華民國九十五年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二四三二號；移送併審案號：同前署九十五年度毒偵字第六四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以九十年度易字第一八九號判決，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國（下同）九十年八月二十四日執行完畢。另曾因違反毒品危害防制條例案件，經同院內湖簡易庭以八十九年度湖簡字第五二四號判決處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算1日確定，於九十二年五月二十八日執行完畢。又曾因違反毒品危害防制條例案件：⑴經原審法院以九十一年度訴字第二九九號判決處有期徒刑一年及七月，應執行有期徒刑一年四月，嗣經不服提起上訴，由本院以九十一年度上訴字第三０九０號判決駁回上訴，又經不服提起上訴，經最高法院以九十二年度台上字第一三九八號判決駁回上訴確定。⑵經原審法院以九十二年度易字第七三九號判決處有期徒刑十一月，經不服提起上訴，由本院以九十三年度上易字第五九三號判決將原判決撤銷改判，仍處有期徒刑十一月確定，所宣告之刑接續執行，於九十四年六月二十二日因縮短刑期假釋出監，至九十四年十月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經原審院以九十一年度毒聲字第四九一號裁定送強制戒治，於九十一年五月二十八日入所執行，嗣經原審法院以九十一年度毒聲字第一三三七號裁定停止戒治，自九十二年一月十四日起停止戒治釋放，至九十二年五月二十七日停止戒治期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，又另基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十月三十一日十八時許起至九十五年三月七日上午八時許止，在其位於臺北市○○區○○路二段四二六巷十七號一樓住處，時而以一天一次之頻率，時而以二、三天一次之頻率，以將海洛因摻入香煙中點燃吸食，或用注射針筒注射海洛因溶液之方式，連續施用海洛因多次，期間曾經於九十四年十一月四日二十時許及九十五年三月八日上午十一時許，在其前開住處為警查獲，分別扣得如附表所示之物，並均經採尿送驗而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，對於上開事實供認不諱，其尿液經送檢驗結果，含第一級毒品海洛因之陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份（報告編號分別為CH/2005/B0414、CH/2006/30801）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單二份（尿液檢體編號分別為8363及8548號）附卷可稽；又扣案之注射針筒十五支，其中屬其所有之五支（另十支非其所有），經檢驗結果，含海洛因殘渣（其中一支內含海洛因淨重０．一公克）乙節，並有法務部調查局九十五年四月十八日調科壹字第09500175200號鑑定書一份附卷足憑；另扣案之海洛因五包，確含第一級毒品海洛（驗得淨重０．一八公克），亦有法務部調查局九十五年二月六日調科壹字第040004144號鑑定通知書一份在卷可資佐證，應堪徵信。是被告之上開犯行，因罪證明確，已堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告在九十五年三月八日被查獲部分，雖未據公訴人起訴，惟因與已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得一併予以審理，先此敘明。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），是本件仍有連續犯規定之適用；被告連續施用第一級毒品之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國（下同）九十年八月二十四日執行完畢。另曾因違反毒品危害防制條例案件，經同院內湖簡易庭判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十二年五月二十八日執行完畢；其又因違反毒品危害防制條例案件，先後經原審法院判處有期徒刑一年及七月，應執行有期徒刑一年四月，雖因不服而提起上訴，但均經駁回上訴確定。其復經原審法院以九十二年度易字第七三九號判決處有期徒刑十一月，其復不服提起上訴，亦由本院判處有期徒刑十一月確定，所宣告之刑接續執行，於九十四年六月二十二日因縮短刑期假釋出監，至九十四年十月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，以上各情，有本院之被告前案紀錄表一份附卷可按，是其應成立累犯；又查，有關刑法第四十七條累犯，被告行為後，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞予加重其刑。

三、原審以被告之犯罪證據明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）等規定，酌情量處被告有期徒刑一年，並就附表所載之物，依法宣告沒收並銷燬之，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨徒求減輕，難認為有理，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。