臺灣高等法院95年度上訴字第2668號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2668號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於台北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1245號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國89年間，因施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第2004號分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年，而於90年1月29日確定；又於90年間，因施用第二級毒品罪，經該院判處有期徒刑8月，經上訴本院，於90年10月17日以90年度上易字第3367號判決上訴駁回確定，並接續前開案件執行；再於90 年間，亦因施用第一級毒品罪，經台灣板橋地方法院以91 年訴字第41號判處有期徒刑1年，經上訴本院以91年上訴字第850號受理後，嗣撤回上訴，於91年8月30日確定；上開案件經接續執行後，於93年1月20日因縮短刑期假釋出監，嗣被撤銷假釋，而於93年12月20日入監執行殘刑6月2日，並於94年6月21日縮刑期滿執行完畢。又於89年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3669號裁定令入戒治處所強制戒治1年，再由該院以89年度毒聲字第6853號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟因甲○○再犯施用毒品案件，再經該院裁定撤銷上開停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，並於91年1月27日戒治期滿。

二、甲○○仍不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前揭強制戒治完畢後五年內，即自94年9月3日起至95年4月4日止，在其位於台北縣蘆洲市○○○路36巷18號2樓住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入注射針筒後加水稀釋注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年1 月21日下午6時許，在甲○○前開住處旁防火巷內為警查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包（淨重共0‧20公克，空包裝重0‧18公克）、注射針筒1支；復於95年4月4日11時20分許，甲○○另因侵占案件經台灣士林地方法院檢察官發布通緝，為警在台北縣三重市○○路與五華街口逮捕，經警採集之尿液檢體，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應而獲悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第4815號）。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開犯行迭於原審及本院審理時坦承不諱，且其於上揭時地為警分別查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，就甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應，此有該公司95年2月10日報告編號CH/ 2006/11870號、95年4月25日報告編號CH/2006/40656 號之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽，且被告於95年1月21日為警查獲時，有白粉1包扣案可資佐證，而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分（淨重0‧20公克，空包裝重0‧18公克），有該局95年3月22日調科壹字第060011352號鑑定通知書1紙附卷可憑，及扣案之注射針筒一支可資佐證，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。又被告於89年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3669號裁定令入戒治處所強制戒治1年，再由該院以89年度毒聲字第6853號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟因被告再犯施用毒品案件，再經該院裁定撤銷上開停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，並於91年1月27日戒治期滿，有本院被告前案紀錄表一件在卷可參，是被告顯係於強制戒治期滿後5年以內再施用第一級毒品及第二級毒品。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告行為後，刑法業經修正，均自95年7月1日生效施行，刑法第56條連續犯之規定已予刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，本件仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，核先敘明。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟同時持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告施用毒品之行為，係以將海洛因、甲基安非他命混合後以針筒注射之方式同時施用，業據被告自白在卷，復查無其他可佐被告非同時施用上開毒品之積極證據，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符。則被告以一施用毒品之行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，觸犯構成要件不相同之罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。末查被告曾於89年間，因施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第2004號分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年，而於90年1月29日確定；又於90年間，因施用第二級毒品罪，經該院以判處有期徒刑8月，經上訴本院，於90年10月17日以90年度上易字第3367號判決上訴駁回確定，並接續前開案件執行；再於90年間，亦因施用第一級毒品罪，經台灣板橋地方法院以91年訴字第41號判處有期徒刑1年，經上訴本院以91年上訴字第850號受理後，嗣撤回上訴而於91年8月30日確定；上開案件經接續執行後，於93年1月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷前開假釋，而於93 年12月20日入監執行殘刑6月2日，並於94年6月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在卷可考，其於5年之內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條之規定遞加重其刑。公訴人起訴事實雖未敘及被告於94 年9月3日起至94年11月某日間止、自95年1月22日起至95年4 月4日止施用第一級毒品海洛因；自94年9月3日起至95年1 月17日止、自95年1月22日起至95年4月4日止施用第二級毒品之犯行，惟此部分與起訴事實具裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院得併予審理。

四、原審據以論罪科刑原非無見，惟就被告於95年4月4日為警查獲該次之濫用藥物尿液鑑定報告未及審酌（即併辦部分），已有未合，且依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件查獲之第一級毒品海洛因外包裝經法務部調查局鑑秤重量為0.18公克，並與毒品分別鑑秤其重量，是與毒品並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，乃原判決竟依同條例第18條第1項前段將上開外包裝併予宣告沒收銷燬之，尚有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，惟原審量刑並無明顯之疏失或違反比例原則，其上訴雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、方法，犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.20公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，包裝袋1個重0.18公克、注射針筒1支均屬被告所有，係供包裝、施用前揭毒品之用，業據被告供明無誤，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。