臺灣高等法院95年度上訴字第3155號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3155號

上訴人

被告

黃峯清

　　　　　　(即甲○○)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1652號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1050號暨移送併辦審理案號：95年度毒偵字3583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃峯清犯毒品危害防治條例第10條第1 項之連續施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑壹年，扣案吸食器壹組、針筒壹支均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以原審量刑過重，請求再予輕判而指摘原判決不當云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審法院依職權審酌一切情狀，而量處被告有期徒刑一年，並無違法或顯然失重之情形，被告上訴為無理由，應予駁回。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告先後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；又被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年2月2日修正變更，並於95年7月1 日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條第1 項前段規定，亦仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟依修正後刑法第2條第1 項之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然經比較新舊法，行為後之法律並無較有利於行為人，而適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯、第47條累犯之規定，並無不當，自不構成撤銷之事由，爰維持原審判決，附此敘明。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。