臺灣高等法院95年度上訴字第696號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第696號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第600號，中華民國94年11月10日第二審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第16461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。竟基於販賣愷他命以營利之意圖，於民國（下同）93年8月間某日，先購入電子磅秤1台、分裝袋195個及自製藥鏟2支作為分裝秤重之用，再以新台幣（下同）1萬元之代價，在桃園縣桃園市獅子王舞廳，向年籍姓名不詳之人，購入第三級毒品愷他命3包（由3只夾鏈袋分別包裝，合計淨重90.59公克，純度百分之10.82，純質淨重9.8 公克）後持有以伺機販賣之。嗣於93年10月16日（起訴書誤載為93年9月16日）上午11時30分許，在其桃園縣桃園市○○街199巷6號10樓租屋處，經警持原法院所核發之搜索票，搜索查獲，並扣得第三級毒品愷他命3包（由3只夾鏈袋分別包裝，合計淨重90.59公克，純度百分之10.82，純質淨重9.8公克）、分裝袋195個、電子磅秤1台、自製藥鏟2支等物。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文。本件警方所持往被告前開租屋處執行搜索之搜索票，固記載本案應扣押之物為：槍械彈藥及改造槍械工具、犯罪使用工具等不法之物（見偵查卷第15頁），然因警方於搜索此部分不法事證時，發現另案應扣押之第三級毒品愷他命、分裝袋、電子秤、自製藥鏟等物，此據證人即本件查獲警員張永青於原法院審理時證稱：進入本件查獲現場後，立刻向被告出示搜索票並開始執行搜索，先從房間裡面開始搜索，再搜索到陽台，約搜索20分鐘，才於陽台廚具與牆壁之縫隙間，搜到本件毒品、分裝袋、電子磅秤等物，但因本案是扣到毒品不是扣到槍械，所以在筆錄上有記載執行附帶扣押等語甚詳（見原法院94年9月22日審判筆錄第4、7至8頁），依上開規定，本件扣案物品雖非搜索票記載之應扣押之物，然既為搜索過程中所發現之另案應扣押之物，警方依法予以附帶扣押，所扣得之物品，自具有證據能力無疑。原審指定辯護人為被告辯護指：本件附帶扣押未依刑事訴訟法第137條第2項準用第131條第3項之規定，於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，所查扣物品並無證據能力云云，然刑事訴訟法第137條第2項係針對同條第1項：執行搜索扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，所規定進行附帶扣押應遵守之程序，本件扣押之毒品等物與搜索票所記載之槍砲案件相關事證，顯非屬同一案件應扣押之物，即非本案應扣押之物但為搜索票未記載之情形，與刑事訴訟法第137條所規定之情形自不相符，原審指定辯護人以該條文規定，率指本件扣押程序違法，扣案物品無證據能力云云，尚有誤會。

二、實體方面：訊據被告固坦承其於93年8月間於桃園市獅子王舞廳，以1萬元代價購得本件扣案愷他命，惟矢口否認有何營利意圖，辯稱：扣案之愷他命係供伊本人施用，分裝袋、電子磅秤乃為便於將愷他命分裝為小包裝，伊出外擺地攤時可隨身攜帶施用云云。經查：

㈠本件扣案之白粉3包，經送鑑定結果均含第三級毒品愷他命之成分，合計淨重90.59公克（包裝用之3只夾鏈袋空包裝重3.09公克），有法務部調查局鑑定通知書1件在卷足憑（見偵查卷第57頁），並經原法院函詢法務部調查局，查明上開愷他命之純度為百分之10.82，純質淨重為9.8公克等情無訛。另有電子磅秤1台、分裝袋195個、自製藥鏟2支等物扣案可稽。

㈡被告於偵查中雖供稱其於本件查獲前1天晚上有施用愷他命等語，然被告於本件查獲後為警採集之尿液，經送鑑定結果並未檢出愷他命成分，有桃園縣警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附於原審院卷可稽，且被告於警詢中亦自承：伊5、6年前有吸食過安非他命毒品，但現在都沒有吸食或施用任何毒品等語（見偵查卷第5頁），足見被告於本件查獲當時並無施用愷他命之惡習，其辯稱本件扣案愷他命係供其本人施用云云，顯非可採。又據同案被告即被告之同居人翁秀子於原法院審理時證稱：查獲當時甲○○沒有上班，也沒有其他工作，平時生活費都是伊在負擔，房租也是伊支出的等語（見原法院同上審判筆錄第23頁），益徵被告所辯：分裝袋、電子磅秤係為便於將愷他命分裝為小包裝，伊出外擺地攤時可隨身攜帶施用云云，乃被告臨訟杜撰之詞，絕非實情，被告非為供自己施用而購入扣案愷他命、分裝袋及電子磅秤，情極明灼。另參以被告於原法院自承：伊為購買本件扣案愷他命，才在前1、2天先購買電子磅秤，且本件扣案愷他命至少有一般零售量之20倍，一般零售價格為1瓶700至1000元，伊以1萬元購入本件扣案愷他命，較市價便宜好幾倍，很划算等語（見原法院同上審判筆錄第19至20頁），足見被告顯非臨時起意購買本件扣案愷他命，而係經詢價比較，得知本件扣案愷他命較市價便宜甚多，始決意購入之，且被告於購入愷他命前，先行斥資購入電子磅秤之高價精密儀器及分裝袋等物，顯然已有利用電子磅秤精確控制重量，將愷他命分裝為小包販賣，以賺取價差之計畫，被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，已堪認定。

三、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度台上字第7046號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基礎社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，分裝袋195個、自製藥鏟2支是否供犯罪所用，原判決未在事實欄內明白認定，而於判決理由欄中遽認係供被告犯罪所用，予以宣告沒收，即有未合，被告上訴意旨仍否認犯罪，辯稱買入愷他命係供自己施用云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告販入第三級毒品愷他命數量頗鉅，若流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，且其犯後飾詞圖卸，並無悔意，本不宜輕縱，然念其為殘障人士（右手前臂截肢），求職不易，囿於生計始鋌而走險等一切情狀，量處如主文所示之刑。次按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項中段固定有明文，然因「沒入銷燬」屬行政罰，並非刑罰之從刑，本院尚不得就本件扣案之第三級毒品愷他命諭知沒入銷燬。惟本件扣案之第三級毒品愷他命3包（合計淨重90.59公克、純度百分之10.82，純質淨重9.8公克），用以包裝該等毒品之3只夾鏈袋（總重3.09公克）、電子磅秤1台、分裝袋195個、自製藥鏟2支均為被告所有，供其本件犯罪所用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

五、另同案被告翁秀子部分經原法院判決無罪確定在案，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 尤豐彥