臺灣高等法院96年度上訴字第1462號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1462號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣台北監獄台北分監）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3664號，中華民國96年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以被告甲○○其前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後交付保護管束期滿，由本署檢察官以89年度戒毒偵字第293號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年11月12日期滿，並經本署

經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1673號判處應執行有期徒刑一年確定；其另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，二者應執行有期徒刑一年六月，於94年4月16日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經本署檢察官以95年度毒偵字第1720號提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第992號判處有期徒年一年八月確定；詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月6日（起訴書誤載為「5日」）22時許，在臺北縣蘆洲市○○路90巷7號3樓住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年9月7日10時30分許，在臺北縣三重市○○○路與自強路口，為警查獲，並扣得毒品海洛因19小包（淨重2.2公克），復循線於其臺北縣蘆洲市○○路90巷7號3樓住處，扣得海洛因1小包（淨重6.2公克）及注射針筒1支，因認被告涉犯有施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原審法院以本件被告對於被訴上揭犯罪事實坦承不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之驗尿報告、法務部調查局查獲毒品鑑定書、扣案之毒品海洛因20包（原載淨重8.4公克，經鑑驗後淨重8.6公克）、注射針筒1支、被告前案紀錄表等可資佐證，事證明確，被告本件犯行堪以認定。然次查被告前曾因於95年7月16日晚上9 時25分許，在臺北縣板橋市○○路9號601室內，施用第一級毒品海洛因之事實為警查獲，經檢察官起訴後由原審於95年11月30日以95年度訴字第3210號刑事判決判處有期徒刑一年二月，並於96年1月8日確定在案，有上開判決、被告前案紀錄表在卷可稽。又訊據被告於原審審理時供稱其係自95年7月中起至同年9月27日止間，每天均有施用毒品海洛因之情等語（見原審95年12月27日準備程序筆錄2頁）。是核被告所犯本件施用毒品海洛因行為，應與被告所犯上開確定案件施用毒品海洛因行為，係基於習慣成癮之概括性犯意，密接反覆實行，屬習慣犯，為包括一罪之裁判上一罪關係，是被告上述包括一罪之施用毒品海洛因多次行為之一部既曾經判決確定，則其本件施用毒品海洛因行為自應為上開確定判決效力所及。從而，依照刑事訴訟法第302條第1款之規定及最高法院60年臺非字第77號之判例要旨（訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用），本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

三、檢察官上訴意旨略以被告辯稱自95年7月中旬至95年9月27日止，每日均施用毒品海洛因之辯詞，並未見於警詢及偵查中，且被告分別於95年7月16日、95年9月6日及95年9月27日分別施用毒品海洛因而遭員警查獲三次，因此被告所稱自95年7月中旬至9月27日止，每日施用毒品海洛因，顯係希圖獲得免訴判決之臨訟杜撰之詞，不足採信。次查原審認定「被告吸毒成癮，係基於概括性犯意，且密接反覆實行，係屬習慣犯，為包括一罪之裁判上一罪關係，為既判例效力所及」，似無法律依據；按學理上之實質上一罪，包括：接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯，裁判上一罪則包括：想像競合犯、牽連犯、連續犯，均無所謂之「習慣犯」，而「犯罪習慣」之用語，僅見於保安處分之規定中，原審認定被告之行為係屬「裁判上一罪」，而連續犯及牽連犯之規定業經刪除，因此裁判上一罪僅剩想像競合犯，本件被告多次施用毒品之犯行，應與一行為觸犯數罪名之想像競合犯迥不相符，是以原審認定本件屬裁判上一罪，即屬無法律依據。且就實質上一罪而言，被告於2月內施用毒品海洛因2次之犯行，與接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯之型態均不相符，因此應亦非屬實質上一罪，是以原審認定被告於95年9月6日施用毒品海洛因之犯行，應無法為被告因95年7月16日施用毒品海洛因而遭判處有期徒刑1年2月之判決效力所及，是原判決自有違誤等。

四、按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯，查被告於刑法連續犯之規定廢除後之95年7月16日（原審95年度訴字第3210號判決確定部分）、95年9月6日（本案起訴之部分）及95年9月27日（於原審併案之95年度毒偵字第7621號部分）分別施用毒品海洛因而遭員警查獲三次，如依刑法連續犯規定廢除前之規定，被告如有基於概括犯意為之，始為連續犯，為裁判上之一罪，並得依法加重其刑至二分之一，如非基於概括犯意為之，則為數罪併罰，而被告前揭之三次行為係在刑法連續犯規定廢除後之行為，自為數罪併罰，尚難以相同之三次行為，於連續犯廢除前之認定為連續犯或數罪，而於連續犯廢除後即變成實質上一罪，前後見解、理論不一致，原判決認本件起訴之被告行為與業經判決確定之前揭被告之行為係包括一罪之裁判上一罪關係，已難認為妥適，又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，本件被告於原審審理時供稱其係自95年7月中起至同年9月27日止間，每天均有施用毒品海洛因之情等語（見原審95年12月27日準備程序筆錄2頁），惟查被告除前揭被查獲之三次，有積極之事證外，其餘的並無其他之積極事證足以證明與事實相符，被告稱其天天施用毒品海洛因，難認與事實相符，已難採信，揆諸前揭之規定，原判決遽予採信，於法亦屬不合，況依被告所述，其有天天施用毒品海洛因，僅表示其常常犯罪，惡性比較重，不當然屬集合犯之行為，又有犯罪習慣係一種犯罪之習性，而所犯之罪名為何，則非所問，是有犯罪習慣並不當然為集合犯，原判決認被告係基於習慣成癮之概括性犯意，密接反覆實行，屬習慣犯，為包括一罪之裁判上一罪關係，已屬無據，且有犯罪習慣並不當然為集合犯，原判決認被告屬習慣犯，認本件起訴之前揭部分（95年9月6日之施用毒品海洛因部分）與前揭經判決確定之95年7月16日之施用毒品海洛因部分（原審95年度訴字第3210號判決確定部分）係包括一罪之裁判上一罪關係，認本件起訴之部分為上開確定判決效力所及，而逕就本件諭知免訴之判決，亦有未洽，是檢察官前揭之上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，又本件因原審諭知免訴係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，逕將案件發回原審法院更為審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條判決如主文。