臺灣高等法院96年度上訴字第1550號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1550號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　現於台灣台北看守所

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3291號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6570、6770號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件， 經原審於民國95年3月30日以95年度毒聲字第659號裁定送觀察、勒戒後， 因無繼續施用傾向，於95年5月4日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年5月8日以95年度毒偵字第2642號為不起訴處分確定。

二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之95年8月13日某時許（起訴書略載為95年8月16日0時47分許為警採尿前26、96小時內之某時），在臺北縣三重市○○街65巷6號住處（起訴書誤載為臺北縣土城市○○路○段32號5樓房間內及其他不詳處所，以下均同）， 以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）一起混合放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，同時吸食海洛因及甲基安非他命乙次。另於95年9月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時， 在前開住所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次。又於95年9月30日下午2、3時許（起訴書略載為95年9月30日22時35分為警採尿前96小時內之某時許），在前開住所，以將第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於95年8月15日18時許， 在臺北縣三重市○○街65巷口為警當場查獲；另於95年9月30日18時許， 在臺北縣新莊市○○路345號旁為警查獲， 並當場扣得第一級毒品海洛因3小包（驗餘淨重13. 34公克）、安非他命1小包（驗餘淨重23公克）、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝紙袋100個、 小分裝塑膠袋140個及大分裝塑膠袋25個等物。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經內政部警政署基隆港務警察局、臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審調查、審判及本院審判時均坦供不諱（見原審95年12月11日準備程序及審判筆錄、本院96年5月31日審判筆錄）， 而被告分別為警採集尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有上開公司95年8月25日、 95年10月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書2紙（詳95年度毒偵字第6570號卷第12頁， 95年度毒偵字第6770號卷第35頁）存卷可按。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5； 人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命， 其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起訴書認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件， 經原審於95年3月30日以95年度毒聲字第659號裁定送觀察、勒戒後， 因無繼續施用傾向，於95年5月4日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年5月8日以95年度毒偵字第2642號為不起訴處分確定乙節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按， 故而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再度於95年8月13日某時施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定， 分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；另被告於95年9月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及 於同日下午2、3時許，施用第一級毒品及第二級毒品之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於事實欄所載之95年8月13日某時， 在臺北縣三重市○○街65巷6號住處， 既係將甲基安非他命及海洛因二種毒品摻在一起後放入吸食器內同時施用，顯係以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷，雖公訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，惟查，被告堅稱係以將甲基安非他命與海洛因混合摻入吸食器內，伊係同時施用甲基安非他命及海洛因等語，而公訴人復未舉出其他積極證據以佐證被告係於不同時間以各別方法施用第一、二級毒品，自無從遽認被告有分別為施用第一、二級毒品犯行，故此部分公訴意旨，尚有未洽。又所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查， 被告於95年9月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及於同日下午2、3時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用第一級毒品、第二級毒品犯意下之數個舉動， 且與95年8月13日某時施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪時間已相隔一月餘，業有明顯之區隔，並無時間上密切關係之可言， 自難認被告於95年9月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及於同日下午2、3時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與95年8月13日某時施用第一級毒品、 第二級毒品之犯行間成立所謂接續犯之包括一罪關係，是公訴意旨認二者間有接續犯之關係，亦屬未合。被告所犯上開3罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審因認被告罪證明確， 引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款之規定。並審酌被告曾因施用毒品而觸法， 經觀察、勒戒後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處施用第一級毒品分別為有期徒刑10月、8月， 施用第二級毒品有期徒刑6月，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。並對於扣案之第一級毒品海洛因3小包（驗餘淨重計13.34公克）及第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重23公克）， 經臺北縣政府警察局海山分局以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成分，此有初步鑑驗報告單及原審電話紀錄查詢表各1紙在卷可按，不問屬於犯人與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。 另對於上開海洛因之外包裝袋3只、安非他命之外包裝袋1只、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝紙袋100個、小分裝塑膠袋140個及大分裝塑膠袋25個等物， 被告否認為其所有（見原審95年12月11日審判筆錄第2頁）， 且上開物品並非違禁物，亦無證據證明係被告所有供犯本件犯行所用或供本件犯行預備之物，爰不另為沒收之諭知，並予敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量處，並無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。