臺灣高等法院96年度上訴字第1580號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1580號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 48歲(民國47年12月2日生)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3434號，中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字地6677號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年 8月間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本法院於87年 9月24日以87年度上易字第3687號判決免刑確定，又因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 9月 1日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年 9月19日以89年度戒毒偵字第 640號不起訴處分確定，再於91年11月間因施用毒品案件，由台灣板橋地方法院於91年11月28日以91年度毒聲字第3925號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至93年 1月 9日因毒品危害防制條例修正出所，上揭施用毒品犯行同時起訴，經台灣板橋地方法院於92年10月13日以92年度訴緝字第119 號判決，判處有期徒刑 1年確定，與在92年 5月間所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑 3月確定之案件，定其應執行刑為有期徒刑 1年 2月，執行至94年 2月 2日縮刑期滿假釋出監，至同年 2月28日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年 7月初某日起至95年 9月25日止，在臺北縣三峽鎮○○路39巷 9號 2樓住處內，約以每週施用 2次之頻率，施用海洛因；並於95年9月25日在上址，以將海洛因、甲基安非他命以水稀釋後，塗抹在香煙上，點火燃燒之方式，施用海洛因、甲基安非他命。嗣於95年 9月26日上午10時許，在臺北縣三峽鎮○○路39巷 9號旁，為警攔檢而查獲，並扣得海洛因 1包（毒品驗餘淨重0.86公克）。又相距未及 6日，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年10月 1日為警採尿前回溯96小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，95年10月1日13時20分左右，甲○○因竊盜案件遭台灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，而於臺北縣三峽鎮○○路39巷 9號 2樓內為警所逮捕。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、訊之被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱。被告為警查獲時所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命類、鴉片類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年10月19日及95年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告 2紙（見95年度毒偵字地8123號卷第 7頁、95年度毒偵字第6677號卷第27頁）在卷可稽，扣案之白色粉末經鑑定結果，為第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.86公克，此有法務部調查局95年10月24日調科壹字第09523029130 號鑑定書附卷足憑。查被告曾於87年 8月間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院於87年 9月24日以87年度上易字第3687號判決免刑確定，又因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院以87年度毒聲第3124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 9月 1日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年 9月19日以89年度戒毒偵字第 640號不起訴處分確定，再於91年11月間因施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院於91年11月28日以91年度毒聲字第3925號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至93年 1月 9日因毒品危害防制條例修正出所，上揭施用毒品犯行同時起訴，經臺灣板橋地方法院於92年10月13日以92年度訴緝字第 119號判決，判處有期徒刑 1年確定，此有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可查。又被告本次再犯施用毒品之犯行，顯非 5年後再犯 (最高法院 5年度台上字第1071號判決意旨參照 )，自合於毒品危害防制條例第23條第 2項之起訴條件。被告自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能（相關文獻有法務部調查局91年6月28日調科壹字第 09100425110號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年 9月 6日管檢字第0930008112號函足資參照）。被告於上揭強制戒治期滿釋放後， 5年內再將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合方式施用之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪、同條第 2項施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為施用毒品之當然手段行為，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照）。本件被告多次施用海洛因及安非他命之行為，就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，應屬接續犯行為，自仍應論以一罪。另被告於台灣板橋地方審理時自承施用海洛因之時間係自95年 7月初某日起，起訴書所載被告自95年 6月間起施用海洛因，自有未合，此部分事實已經公訴檢察官當庭更正，附此敘明。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告曾於91年11月間因施用毒品案件，由板橋地方法院於91年11月28日以91年度毒聲字第3925號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至93年 1月 9日因毒品危害防制條例修正出所，上揭施用毒品犯行同時起訴，經台灣板橋地方法院院於92年10月13日以92年度訴緝字第 119號判決，判處有期徒刑1年確定，與在92年 5月間所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑 3月確定之案件，定其應執行刑為有期徒刑 1年 2月，執行至94年 2月 2日縮刑期滿假釋出監，至同年 2月18日假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於 5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審予以論科，固非無見，惟未及就95年10月 1日之犯行併予審理，自有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告履次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以助其戒絕毒癮並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年。扣案之第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.86公克，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案之毒品外包裝袋1個，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第 1項、第 2項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第 1項、第38條第 1項第 2款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 林堭儀

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。