臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年訴字第2692號，中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年毒偵字第4803號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）75年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院75年少訴字第28號判決有期徒刑8月，緩刑4年確定（其後緩刑經撤銷），於80年經減刑為有期徒刑2月；於77年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院77年少訴字第3號判決有期徒刑4月確定，於77年經減刑為有期徒刑2月，於80年再減刑為有期徒刑1月；另因懲治盜匪條例案件，經臺灣桃園地方法院判決有期徒刑10年確定，於77年經減刑為有期徒刑6年8月；又因妨害風化案件，經臺灣新竹地方法院77年少訴字第46號判決有期徒刑3年6月確定，於77年經減刑為1年9月；上開各罪應執行有期徒刑7年9月確定，於77年7 月9日入監執行，於81年3月11日縮短刑期假釋出監（其後假釋經撤銷）；於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院83年訴字第1241號判決有期徒刑8月，嗣經上訴，經本院84年上訴字第5207號判決駁回上訴確定；同年復因肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院83年訴字第1710號分別判決有期徒刑4年、10月，嗣經上訴，經本院84年上訴字第5110號判決駁回上訴確定；同年再因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院84年訴字第1190號判決有期徒刑6月確定；上開各罪復經臺灣桃園地方法院85年聲字1851 號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，並與上開假釋經撤銷後應執行之殘刑3年5月18日接續執行，於85年4月26日入監執行，於89年6月8日縮短刑期假釋出監，其後假釋經撤銷，於91年2月20日入監執行殘刑4年6月21日，於95年4月16日縮刑期滿執行完畢；甲○○另於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院90年毒聲字第1702號裁定送觀察、勒戒，經提起抗告，經本院90年毒抗字第465號裁定駁回抗告確定，於90年8 月16日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經臺灣桃園地方法院以90年毒聲字第3770號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院91年毒聲字第266號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月20日出所，於91年9月2日保護管束期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於：㈠施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月8日上午某時，在桃園縣中壢市○○路附近某處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。㈡施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月8日下午3時50分為警採集尿液時起向前回溯96小時內之某時（不含查獲後至採尿時之時間），在桃園縣內某處施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年9月8 日下午3時30分許，在桃園縣中壢市○○路591號前為警查獲，並扣得海洛因2包（合計淨重0.22公克）及其所有供盛裝前開海洛因之包裝袋2個（總重0.50公克）、注射針筒1支。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○雖坦承於上揭時、地施用海洛因之事實，惟矢口否認涉有施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命云云。經查：

㈠被告於95年9月8日下午3時50分許為警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）為確認檢驗，結果皆確呈可待因、嗎啡（可待因、嗎啡為海洛因代謝物質）及甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵4803號卷第30頁、第19頁、第20頁、第29頁）。而按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，另甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第81 14885號函、81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應；此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。又扣案白色粉末2包（合計淨重0.22公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年10月2日調科壹字第09523022560號鑑定書在卷可佐（見毒偵4803號卷第28頁）。此外復有被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支扣案足憑。足認被告自白施用第一級毒品海洛因應與事實相符，堪予採信。被告雖否認施用第二級毒品，惟檢驗報告有安非他命之反應，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信。

㈡被告前曾於於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年毒聲字第1702號裁定送觀察、勒戒，經提起抗告，經本院以90年毒抗字第465號裁定駁回抗告確定，於90年8月16日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經臺灣桃園地方法院以90年毒聲字第3770號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以91年毒聲字第266號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月20日出所，於91年9月2日保護管束期滿執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、本院被告前案紀錄表在卷為憑（見毒偵4803號前案資料表卷第8頁、第9頁，本院卷第10頁至第16頁），其於受戒治完畢後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予追訴處罰。被告犯行足堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、及施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，及施用第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10頁至第16頁），被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑。

三、原審審酌被告曾因施用毒品經送勒戒及戒治後，仍未能自新、戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟犯後僅坦承施用海洛因但否認施用甲基安非他命犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、手段及等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，就被告施用第一級毒品部分，判決有期徒刑9月，扣案之海洛因2包（不含包裝，合計淨重0.22公克），均沒收銷燬之；扣案包裝上開海洛因之外包裝袋共2個（總重0.50公克）、注射針筒1支係被告所有供犯罪所用之物，並宣告沒收之；就被告施用第二級毒品部分，判決有期徒刑6月；而後定應執行刑為有期徒刑1年2月，併重為沒收銷燬及沒收之諭知，經核並無不合。

四、被告提起上訴，否認施用第二級毒品，又指原審量刑過重云云。惟被告否認施用第二級毒品，並無可採，已如上述，而量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。

五、檢察官移送併辦略以（95年毒偵字第566號），被告於96年1月10日上午11時許，在桃園縣中壢市○○路○段90巷1號7樓之7租屋處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次；嗣於96年1月10日下午5時10分許，在上開租屋處為警查獲，經採尿檢驗，有鴉片類及安非他命陽性反應，認此次犯行與本件（95年毒偵字第4803號）有集合犯之關係，應併案審理云云。按在新刑法修正施行前，有關施用毒品之犯行，如係基於概括犯意所犯，均依連續犯論處，但在新刑法於95年7月1日施行之後，因新刑法已廢除連續犯之規定，除有接續犯、集合犯之情形外，應個別論罪，不再論以連續犯。本件被告犯行在95年9月8日，而併案部分之犯行在96年1月10日，相隔四個月，應無何接續犯、集合犯之關係，併案部分，本院無從併案審理，應退回檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財