臺灣高等法院96年度上訴字第2270號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2270號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第935號，中華民國96年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第991 號，暨移送併辦案號：96年度毒偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）93年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月7日觀察、勒戒期滿釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署桃園分院檢察署檢察官以93年度園檢甲字第127 號為不起訴處分確定。另於94年間，因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院判處有期徒刑1年，並經本院駁回上訴而確定，於95年3月20日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒期滿釋放 5年內後，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於96年1 月18日上午某時許，在臺北縣土城市○○街27巷10號2樓住處，施用安非他命1次，復於同年月20日某時許，在上開住處施用海洛因1次。嗣甲○○於96年1月25日上午10時30分許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用毒品海洛因所用之海洛因殘渣袋14個、注射針筒9 支，及其所有供施用毒品安非他命所用之摻食吸管2 支、已使用之吸食燈泡1 個。又基於承上施用第二級毒品安非他命之集合犯犯意，於96年3月15日0時45分許之採尿時起回溯96小時內某時，在某處施用第二級毒品安非他命，於96年3月15日0時45分經警採尿檢驗而查獲。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院傳喚未著，但上揭事實，業據被告於原審準備程序及審理時皆坦承不諱（見原審卷第17、21頁），而其經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命類及海洛因代謝物鴉片類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於96年2 月26日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 件在卷可稽（見原審卷第33、34頁），是被告前開自白，核與事實相符，應堪信實。又被告於96年3月15日0時45分許之採尿時起回溯96小時內某時，在某處施用第二級毒品安非他命之事實，亦有其尿液經送驗結果，確呈安非他命類之陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於96年3 月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 件在卷可稽（見96年度毒偵字第3143號卷第9 頁），此部分之事實，亦堪認定。而被告前曾因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月7日觀察、勒戒期滿釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署桃園分院檢察署檢察官以93年度園檢甲字第127 號為不起訴處分確定在案一情，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及施用前持有安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年臺上字第1079號判決意旨）。立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具有反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價之構成要件之行為單數，應僅成立一罪。又按「毒品」本質上即具有成癮性、濫用性之特性，故施用毒品者，亦多具有「成癮性、濫用性、依賴性」之特徵，戒除、遮斷不易，因之87年間毒品危害防制條例全文修正及嗣後再修正，改採觀察、勒戒及強制戒治保安處分先行立法，對於初犯施用毒品者，先施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分以協助戒除、遮斷毒癮，如施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分後，仍無法戒除、遮斷毒癮，始處以刑罰。顯見立法者修正毒品危害防制條例時，已將施用毒品者反覆、延續實行施用毒品之複次自然行為，特別歸類為總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」甚明。查被告於96年3月15日0時45分許之採尿時起回溯96小時內某時，在某處施用第二級毒品安非他命之事實，與原起訴之施用第二級毒品安非他命之事實，相隔近二月，時間僅接，施用相同之毒品，其短期內相繼施用，顯見其毒癮難以戒除、遮斷而一再施用，足見其係基於集合犯之犯意而施用第二級毒品，與原起訴之部分有實質上一罪之關係，且檢察官請求併案審理，本院自得併為審理。又被告施用毒品海洛因及施用安非他命2 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所示之論罪科刑執行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於96年3月15日0時45分許之採尿時起回溯96小時內某時，在某處施用第二級毒品安非他命之事實，即有未洽；又被告所犯二罪，均於96年4 月24日以前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件（詳如後述），原審未及適用該減刑條例予以減刑，亦有未洽。被告上訴意旨略以其施用第一級毒品部分不應構成累犯云云，惟查被告曾因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院判處有期徒刑1 年，並經本院駁回上訴而確定，於95年3 月20日執行完畢，已如上述，被告於96年1 月20日故意犯施用第一級毒品罪，即符合刑法第47條第1 項累犯之規定，原判決就被告所犯論以累犯，並無不當，被告上訴應為無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾經觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡其之素行、施用之時間及於原審已坦認犯行深知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯二罪，均於96年4月24日以前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例各減刑二分之一而如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之毒品海洛因（量微無法秤重）之殘渣袋14個，其內之毒品海洛因殘渣成分與塑膠袋難以析離秤重，應以毒品視之），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之注射針筒9 支，為被告所有供施打毒品海洛因所用之物，及扣案之摻食吸管2支、已使用之吸食燈泡1個，皆為被告所有供其施用毒品安非他命所用之物，均業據被告於原審供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。