臺灣高等法院96年度上訴字第2981號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2981號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第394號，中華民國96年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，及至民國91年12月31日執行完畢；並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；二案接續執行併同前違反麻醉藥品管理條例案件，撤銷假釋執行殘刑2年10月30日，及至95年12月12日縮刑執行完畢。猶不知悔改，復於96年3月29日15時50分許為警採尿前26小時內之某時及同日9時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次，及在基隆市○○路215號歐香旅社507號房，將第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命；下稱甲基安非他命）置放在玻璃球吸食器內燒烤吸其煙霧之方式施用1次。嗣於96年3月29日10時許，經警在上述歐香旅社507號房查獲。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審供承不諱，且被告尿液送請檢驗，經施以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年4月10日濫用藥物檢驗報告在卷可參。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函參照）。被告尿液檢體既有鴉片類之陽性反應，並採氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能。被告於經警採取尿液檢體前26小時扣除被查獲後不可能施用毒品期間內之某時，應有施用海洛因無疑，公訴人認被告係於經警採取尿液檢體前24小時內某時施用海洛因，容有誤會。足見被告自白施用毒品海洛因確與事實相符。

二、按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，並係施用甲基安非他命。公訴人認被告係施用安非他命，尚有誤會。

三、被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，及至91年12月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。事證明確，被告於強制戒治期滿後5年以內再犯施用海洛因及甲基安非他命罪行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；二案接續執行併同前違反麻醉藥品管理條例案件，撤銷假釋執行殘刑2年10月30日，及至95年12月12日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯施用第一、二級毒品罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法減刑，尚有未當。又臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1237號移送併辦事實與本件被告施用毒品犯罪事實，並無集合犯之包括一罪關係（理由詳後述），原審併予審理，亦有未當。被告上訴空言指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，猶再犯本案，情節非輕，同時參酌被告犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品及第二級毒品，分別量處有期徒刑7月及4月，並依法各減為有期徒刑3月又15日及2月，並定應執行有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準。

六、（一）臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1237號移送併辦意旨：甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年5月1日下午2時15分為警採尿前回溯24及96小時內之某時許，在不詳處所，施用毒品海洛因及安非他命各1吹，嗣為警於同日中午12時40分許，在基隆市○○○路14號前處，因見其騎乘DWU-596號輕型機車行跡可疑，遂上前攔檢盤查，當場並扣得其主動交出身上上衣左邊口袋內所有之毒品海洛因毛重0.5公克及含有海洛因之香煙1支。（二）臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1405號移送併辦意旨：甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於民國96年5月19日凌晨4時5分為警採尿前回溯24及96小時內之某時許，在不詳處所，施用毒品海洛因及安非他命各1次，嗣為警於同日凌晨3時30分許，在基隆市○○路80號前處，因執行肅毒勤務見其神色緊張行跡可疑，而上前盤查查獲，當場並扣得其主動交出身上所有之毒品安非他命一包（毛重4.15公克）。因認被告此部分施用毒品罪嫌，與本件有包括一罪之集合犯關係，而分別移送原審及本院併案審理。

七、惟刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。查：

（一）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。而若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決要旨參照）。依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。而施用毒品之人，基於毒品容易成癮，固多有反覆施用之結果，然行為人施用之初，主觀上並非必然有反覆施用之犯意，單純施用一次，亦屬可能，並能達到犯罪目的，自不得一概論以集合犯。

（二）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」考量，刪除有關連續犯規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。

１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。

２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形。縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

３、刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當刑罰制裁，藉由刑罰威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯規定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。

（三）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院於定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理現象之問題。則立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罪刑相當原則，綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

（四）綜上所述，立法理由言及恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，明顯違反本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。

（五）本件被告施用毒品時間，與上開移送併辦所指被告施用毒品期間，分別相距33日及52日之久，施用第一級、第二級毒品行為在時空上既可明顯區隔，並係各自滿足該次毒癮，應屬各自獨立之施用毒品行為，顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，自與起訴論罪部分無包括一罪之集合犯關係。且除被告供承外，並查無證據證明所述確與事實相符。足見上開移送併辦部分與公訴人起訴部分並無集合犯之實質上一罪關係，本院無從一併審理，應退回檢察官另行偵查。

八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。