臺灣高等法院96年度上訴字第3703號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3703號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於台灣臺北監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3959號，中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7653號，併辦案號：同署95年度毒偵字第8273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5月確定，又因意圖販賣而持有第二級毒品罪，經本院以88年度上更 (二)字第715號判決判處有期徒刑5年10月確定，二罪經本院裁定應合併執行有期徒刑6年1月，於民國92年8月22日縮刑假釋出獄，至93年7月1日縮刑假釋期滿，以已執行論。其嗣因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第52號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第367號裁定送強制戒治，94年10月25日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第414號為不起訴處分在案。

二、甲○○猶不知警惕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，於95年11月9日下午2時許，在臺北縣五股鄉○○路○段601巷3號住處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，於同日下午5時30分許，在上址為警查獲，並扣得附表一編號1、2、3所示之物。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併辦。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院自白不諱。且被告於95年11月9日為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於95年11月22日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7653號偵查卷第23頁、第45頁，第8273號卷第5頁）。而前揭期日被告為警扣得如附表一編號1、2所示之物，確為海洛因及甲基安非他命，淨重分別如附表各編號所載乙節，另有法務部調查局95年12月15日調科壹字第09523046830號鑑定書，暨內政部警政署刑事警察局95年11月13日刑鑑字第0950169309號鑑驗通知書附卷可憑（見原審卷第27頁、第28頁）足認被告之自白與事實相符。

二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第52號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第367號裁定送強制戒治，94年10月25日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第414號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。從而被告於前次強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，被告犯行堪予認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論持有罪。被告同時將海洛因、甲基安非他命混合施用，一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再者，被告前因竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第15 51號判決判處有期徒刑5月確定，又因意圖販賣而持有第二級毒品罪，經本院以88年度上更 (二)字第715號判決判決判處有期徒刑5年10月確定，二罪經本院裁定合併應執行刑有期徒刑6年1月，於92年8月22日縮刑假釋出獄，至93年7月1日縮刑假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告所施用之第二級毒品乃甲基安非他命，業據前揭濫用藥物檢驗報告及鑑驗通知書記載明確，起訴書誤載為安非他命，應予更正。併辦之臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第8273號，與本案係同一事實，併此說明。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告於①95年12月6日下午6時30分許，為警在臺北縣泰山鄉○○路○段507之3號5樓查獲部分，及②95年12月12日凌晨4時50分許，在臺北市○○○路476號前為警查獲部分，其施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第10第1項、第2項施用第一、二級毒品罪名，即謂其先後獨立施用毒品之行為，為接續犯之單純一罪關係（參照最高法院96年度第9次刑庭會議決議）。原審誤認係起訴效力所及而併予審判，尚有未洽。被告上訴意旨以原審因將前揭不得併辦部分合併審理，判決處有期徒刑2年4月，減刑為有期徒刑1年2月，認量刑過重且違反比例原則，則未足採。但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有毒品前科素行，不知遠離毒害，漠視法令再施用，戕害自我身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，且持有如附表一之海洛因、甲基安非他命，數量不少，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。扣案如附表一編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，分屬第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另裝盛上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述2種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並有法務部調查局94年4月12日調科壹字第09400114740號函卷可憑，上開外包裝袋既均含有微量海洛因、甲基安非他命成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。至於被告為警查獲時另扣得如附表一編號3所示之物，核與本案犯罪事實無涉，且非違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。

五、退回併辦部分：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第3409號檢察官併辦意旨，及原審依職權調臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第371號卷併予審理（見原審卷第84頁以下），意旨略以：被告另於①95年12月6日下午6時30分許，為警在臺北縣泰山鄉○○路○段507之3號5樓，及②95年12月12日凌晨4時50分許，在臺北市○○○路476號前為警查獲，被告又有施用海洛因及甲基安非他命之行為，並扣得附表二所示之物。被告此部分之犯行，是否為起訴效力所及？是否與起訴之有罪事實具有接續犯之單純一罪關係？本院認:

（一）按刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第56條連續犯之規定，是被告於併辦部分所指之時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。

（二）參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官及原審認被告再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為接續犯之單純一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯之單純一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。

（三）最高法院96年度第9次刑庭會議決議：稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顧然不合接續犯之構成要件。

（四）被告於併辦部分所指之時、地施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第10第1項、第2項施用第一、二級毒品罪名，即謂其先後獨立施用毒品之行為，為接續犯之單純一罪關係。本院認併辦部分所指之事實與起訴事實間，非屬接續犯之單純一罪關係，即非起訴效力所及，依法無從併予審究，併辦部分應退回檢察官另行偵辦，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。