臺灣高等法院96年度聲再字第133號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第133號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

選任辯護人

吳西源律師

上列聲請人因背信案件，對於本院95年度上訴字第2545號，中華民國96年3月13日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院87年度訴字第1479號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第13858號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟㈠前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院85年度台抗字第308號判決參照。㈡次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，最高法院70年度台抗字第161號判決參照。㈢又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，最高法院77年度台上字第55號、78年度台抗字第145號判決參照。綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。

二、復按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除同法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。該條所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

三、聲請再審意旨：本件再審意旨經聲請人及其辯護人二次到庭（見本院96年6月5日、6月21日之筆錄）之陳述其意旨，其所提出之再證1至再證26，均於原審提出（見本院卷96年6月5日筆錄第1頁），但原審均未斟酌，茲據其所陳之六大點，茲分述之。

㈠、原確定判決認定大型鋼筋彎曲機每台新台幣 (下同)6萬元，被告卻以每台12萬多元採購，涉有背信，然原確定判決所認定每台6萬元，並非本案採購之規格，（並提出再證1至再證12），大型的彎曲機，六萬元只有到32MM，另外大型的切割機12萬的是到42MM，我們買到是11號（35.8MM）鋼筋可以切割的彎曲機、切割機，超過32MM是另外的規格，可以彎曲11號鋼筋之價格當時是12萬多，所以榮工處授權我們兩部彎曲機，壹個切割機共39萬元云云。經查：

１、原確定判決依臺灣機器工業同業工會於88年12月15日以台區機會業字第88364號函覆臺灣臺北地方法院（原審卷 (四)第56頁）之價格，大型鋼筋彎曲機為新台幣（下同）6萬元，小型鋼筋切割機價格為3萬元（大型為12萬元）（大型鋼筋彎曲機二台共12萬元，如加上大型鋼筋切割機之價格12萬元，應僅24萬元），由王麗珠之達馥公司以鋼筋彎曲機每台121880元（二台共243760元），鋼筋剪切機每台126240元得標（共370000元），王麗珠之得標價格雖低於工務組所編之底價373400元（以上見卷附E1之採購案資料），而難認有不法利益，然因參與該案招標之公司均為王麗珠圍標之達馥、睦元、凱燁、仕雄等公司，使榮工處無機會以更低廉合理之價格購置該項財產，均致生損害於榮工處之利益。是依據以上本件18案採購案之文書證據，足見被告甲○○、程衛國、李永春與王麗珠有共同背信之犯意聯絡行為分擔。（原確定判決書第31頁第6行至第17行）

２、本院認：聲請人所提出再證1至12，雖經其辯護人陳明，該等證據原判決均有提出，但未經斟酌云云。惟查：原判決認定被告所採購二台大型彎曲機本應12萬元及一台切割機12萬元。而聲請人爭執其所採購之彎曲機係彎曲徑超過台灣區機器工業同業公會所定9至32ｍｍ，因其採購之鋼筋為11號（該彎曲徑為36ｍｍ），然聲請人並未提出超過鋼筋彎曲徑32ｍｍ之市價即有12萬元之事證，徒以榮工處授權其二台彎曲機、一台切割機之價格為39萬元，其由王麗珠所負責之達馥公司以37萬元得標，並無損害榮工處云云。然上開公會所檢附之鋼筋彎曲機之價格表，僅有小型（4萬元）、中型（5萬元）、大型（6萬元）三種，並無所謂超大型（超過32ｍｍ）之價格，能否即認該聲請人所採購之二台彎曲機之價格，即應為24萬元，就此有利之證據於原判決確定前或迄今，聲請人均未提出，從而揆諸前開說明，即無所謂漏未審酌或發現新事證之可言。

㈡、原確定判決以被告為副主任兼機料組組長，未盡審核廠商祥新公司登記資料，而據以認定被告當時與廠商王麗珠勾串圖利。然被告自81年7月間程衛國擔任機料組組長後，已無兼機料組組長，亦不必負審核廠商公司登記資料之義務，且祥新公司，僅為當時34家廠商之其中一家，原確定判決認為被告未盡查知祥新公司之公司登記未具提供1又4分之1吋支撐鋼管之資格，卻核定其得以參與比價，而認定被告與王麗珠廠商勾串圖利，此項認定顯有違誤云云。經查：

１、原確定判決依本件18案之投標文書，即可以清楚得知被告王麗珠使用附表一所示本件18案之公司名義圍標，亦即依王麗珠所提多家公司登記資料，即得以明知王麗珠係圍標，又依王麗珠所提公司登記資料，即均有詳細審核之任務，然以被告王麗珠所使用圍標之祥新公司為例，該公司之登記事項僅為：『一般進出口貿易業務期貨除外。代理國內外廠商產品之報價投標經銷業務。前各項有關業務之投資』（原審卷(四) 第61頁公司查詢資料），被告程衛國、甲○○等人卻於附表三所示之遴選廠商核定表之廠商主專長、次專長記載為機械、五金、化學產品，或鋼鐵五金之經營，在王麗珠所使用之儷大公司部分先後為主專長鋼管、鋼材與此專長五金工具，與主專長五金器具、科學儀器、進出口貿易代理等，亦即違背其等之應詳加審核之任務，而由甲○○批示核可（詳如附表三），且由被告李永春依據此選商辦理，足見被告甲○○、程衛國、李永春與王麗珠，係共同基於連續意圖損害榮工處利益之概括犯意而共同圍標，其中又以被告甲○○、王麗珠為主要之行為者」。（原確定判決書第30頁第11行以下）

２、查：81年7、8月起之北二高隧道之機料組組長固為程衛國，為聲請人於斯時起即非機料組長，並由聲請人提出程衛國之供述筆錄一份，惟據原確定判決所認，聲請人負遴選廠商核定之責，有其批示表可憑等語。本院認：依聲請人所附之再證25、26之物料請購單、物料招商比價遴商小組遴選廠商核定表、供應廠商資料調查表等表件。物料請購單聲請人係擔任最上層批示之人員，而物料招商比價遴商小組遴選廠商核定表，聲請人係擔任召集人，其下層除人事、會計二單位核章外，即為程衛國。而廠商資料調查表有檢附各廠商之公司執照、營利事業登記證、工廠登記證等文件，聲請人既擔任本案18標之招商比價工程之召集人，且又有專門對遴選廠商核定表，而承辦人程衛國上面之主管即係聲請人，且在核定時復要檢附比價廠商之營利事業登記證等文件，聲請人當有負責審核之責，尚難以其非機料組組長即可卸責。且該三件表件據聲請人之辯護人所稱，於判決前均已在卷內，再原確定判決亦以上開理由而認定聲請人確有背信情事。尚難以81年7、8月間其非機組長而得以免責，且並無所謂重要證據漏未審酌之可言。

㈢、得標廠商之貨款等如何給付給廠商以及如何退還押標金，非被告職責，被告完全未參與。原確定判決卻以之認定被告與廠商王麗珠勾串圖利，顯有重大誤會云云。

１、原確定判決認定：由本件18案之採購案件之證物（書證）所示分析即明（如附表一所示），按依據前述卷附書證，榮工處將得標貨款以轉帳、電匯方式轉入得標廠商帳戶，如陽機、祥新、凱燁、仕雄、博淳等公司得標，貨款即需轉入此等公司帳戶，然而陽機、祥新、凱燁、仕雄、博淳等公司出席比價者，有紀錄者卻均為王麗珠之員工，而此等公司從無得標紀錄．．．且依據前述卷附書證，多數僅參加而於高於底價時，即表示不願減價．．．縱使曾有減價紀錄，仍高於同案參加之王麗珠可以掌握之儷大、達馥、豐永、睦元公司．．．。足見，陽機、祥新、凱燁、仕雄、博淳等公司係被告王麗珠所使用於圍標之陪標性質而已。（原確定判決書第26頁第18行以下）

２、聲請人所提之再證15（係一空白之退回標標金之格式），依該格式退還押標金之啟動者亦係「機料組部採購組」，而聲請人既係有關本案18標之採購召集人，在有關採購業務需付款或退還未得標者之押標金，即應由採購單位請款，是聲請人與請款之業務尚有關連，並非全係會計室或出納室之作業；況此部分聲請人亦未提出何新證據或漏未審酌之證據。

㈣、原審認定被告違反「榮工處二高隧道施工處物料採購、投標一般須知及契約條款」之規定，然該須知及契約條款榮工處於84.3才訂立，不能適用於本案云云。

１、原確定判決認定：前述書證之榮工處二高隧道施工處物料採購投標一般須知及契約條款第2條規定：「投標資格：凡廠商執有政府核發之公司執照（工廠登記證）、營利事業登記證、最近一期納稅證明及所屬同業工會或省工業會、縣市（局）工業會、商業會發給之投標比價證明書，且營利事業登記證上載有相關營業項目者，均可參加投標，如另有規定者從其規定」。第4條第2項：「投標規則：②、投標商應由證照內記載之負責人或其代理人攜帶本投標須知第2條之各項有關證照及公司負責人印鑑於規定開標時間前，親來本處機料組，併繳納押標金，凡未於規定時間來處參加開標或未繳納押標金者均以棄權論。押標金不足者報價無效」。第9條：「開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，本處除當場宣佈廢標外，並得視情況移送司法機關處罰，決標後經檢舉查明屬實者亦同，本處並得沒收押標金或履約保證金」，且招標單之注意事項3則為：「當場開標請攜帶：⑴、營業執照。⑵、納稅證明」（如外放證物A7，R00-000-00000卷附之榮工處二高隧道施工處物料採購投標一般須知及契約條款），被告甲○○、程衛國、李永春三人均為榮工處承辦本件18案採購業務之承辦人與批示決行者，其等對於前述規定即應明知。（原確定判決書第25頁第4行以下）。

２、聲請意旨以：榮工處之機料管理作業規定係84年3月始訂立，有關投標人有串通圍標，圖以詐得不法利益，本處除當場宣布廢標外，並得視情況移送司法機關，依法律不溯既往，應不適用本案之18標云云。本院認：有關法律適用不當，當係非常上訴審酌範圍，非再審程序所得救濟。而揆諸前開有關再審之適用規定，僅係重要證據漏未審酌或發現重要之新證據，就法規之適用是否正確，並非再審所得斟酌之範疇，以此理由聲請再審，亦屬無據。況81至83年間，被告任採購物料之召集人，本應為其服務之榮工處以不損害其利益為原則，且其投標需知業已載明，不得「串通圍標」，聲請人當知該禁止規定，仍允許王麗珠檢附陪標廠商之名義參與圍標，而有損害榮工處之利益，應不得諉卸該規定，係84年始訂立，以此理由聲請再審，應無可採。

㈤、被告當時自訂物料採購管控流程表，要求所屬嚴格執行，節省成本。且原確定判決認為在判決書附表所列40個1又4分之1吋支撐鋼管案件之其中17個背信案件，認定被告有背信之17個案件之採購單價比未被認定為背信之23個案件單價平均每公尺低0.7元，即低1.5%單價，足證被告並無背信行為。且原確定判決認定廠商並無得到不法之利益，但又認為被告沒有使榮工處得到更低之比價機會，與背信罪之要件不法之利益有違云云。

１、本件附表所示之A3至A10、B1至B10、C1至C10、D1至D10與R00-R02-2986號鋼筋彎曲機等之採購案件，均低於榮工處所定之底價，縱被告王麗珠獲有利益，但此項利益係正常之商務利益，並非不法，且調查局之移送書所記載王麗珠向振際公司進貨之價格為每米41元，加上其他營業費用（運輸、稅金、人事等等），尚難認為王麗珠所獲得者係不法之利益。（原確定判決書第49頁第14行以下）

２、按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院53年度台上字第2429號判例參照。再按刑法第342條之背信罪，其犯罪之動機有二：①意圖為自己或第三人不法之利益；②意圖損害本人之利益。兩者有一，即是成立本罪。（參見本院暨所屬法院55年法律座談會意見）再②背信罪為結果犯，其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受有損害為準，與行為人意圖不法利益之目的是否達到無關。最高法院86年度台上字第2001判決意旨參照。

３、原確定判決僅就聲請人採購之彎曲機及切割機部分，僅通知王麗珠使用達馥、睦元、凱燁、仕雄等公司參與圍標之部分，認王麗珠未得不法之利益，並未認定全部其他之17標部分，王麗珠亦未得不法之利益，先予敘明。而彎曲機、切割機部分之招標，亦因係王麗珠使用其他廠商名義圍標，使真正欲參與之廠商，並無機會參與投標，致生損害於榮工處之利益，則揆諸前開背信罪之構成要件，原判決之論旨，並無違誤之處。

４、至於17標之標價與其他未背信之標案23個均價每公尺低0.7元云云。聲請人計算之方式係以加總平均計算為準據，惟查市場法則，以量制價為常態，若一次要買多量時，賣方通常會減價出售或給予折扣，並非依一般單價來計算總價，則聲請人就有背信之17標與未背信之23標以加總計算其單價，即有與市場法則不符之處；再觀諸Ｃ6標，數量有10800ｍ，單價卻高達50元、Ｄ4標，數量12800ｍ，單價48元，該二標數量皆上萬公尺（ｍ），然皆比均價47元還高標得，顯見該圍標案亦與市場法則之常情有違。從而即難以上開背信案之標案之均價低於未有背信案之均價，即為有利聲請人之認定。

㈥、第一審及第二審 (原確定判決審) 傳訊數十位證人，渠等證詞詳盡，但原確定判決僅於判決書簡略引述證人小部分證詞，未斟酌全部證詞，顯有重要證據漏未審酌及未經注意之證據而有再審事由云云。

１、原確定判決：以被告對於共同被告或證人於調查局、偵查中之不利於被告等之陳述，爭執其等陳述未具結之證據能力（如李永春於調查局之自白），經於審判程序傳喚以共同被告為證人部分則均否認犯行，而榮工處職員與榮工處職員以外之證人部分，於審判程序經傳喚分別詰問則陳稱並無不法情事或否認調查局中不利被告之陳述，先後為被告甲○○等人有利之陳述，但以上之共同被告或證人所為陳述，除被告等爭執未具結之偵查不利陳述以外，於審判程序具結陳述之證據證明力均不如本件18案卷附之明確書證所整理分析之前述證據，或與本件事實無關連性之機料採購案，自均無從為被告甲○○、程衛國、李永春、王麗珠不利或有利之事證。（原確定判決書第38頁第24行以下）。

２、準此，原判決既將卷內所有之證人之證詞內容要旨載出，且經實體審認後，認上開證人之證明力，或以不及卷附之書證可採，或與本案無關連性，而無從為甲○○有利之事證，則即難認該卷附之證人證詞有未經斟酌之情。

四、綜上，本件聲請人甲○○所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條或420條所定無一相符。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。