臺灣高等法院96年度上易字第1107號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1107號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度易字第一二七號，中華民國九十六年四月四日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國八十八年七月二十八日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第一五三○號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十八年八月十八日出勒戒所，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十六日以八十八年度毒偵字第六十號不起訴處分；復於九十年二月十六日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一八二號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於九十年四月二十四日出勒戒所，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十四年四月十三日以九十年度偵緝字第七十七號不起訴處分；又於九十二年十一月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，九十二年十二月十七日確定，於九十三年五月二十九日執行完畢；於九十四年七月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，九十四年八月十五日確定，於九十五年五月二十九日執行完畢。又於九十五年十一月二十日因詐欺案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，九十五年十二月二十一日確定；於九十五年十二月五日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，九十六年一月二日確定；經裁定應執行有期徒刑八月確定，嗣經減刑，於九十六年七月十六日執行完畢出監。

二、乙○○於九十五年五月二十九日，執行毒品案件經判處有期徒刑六月完畢出監後，仍不知悔改，又起意施用第二級毒品，於九十五年十二月九日下午二時許，在基隆市○○區○○街一五二之一號住處房間內，將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十五年十二月十一日下午三時三十分許，乙○○在基隆市○○區○○路公車循環站遇警上前盤查時，將身上持有之甲基安非他命一包（含袋毛重零點三公克）丟棄地上，為警撞見而被查獲，並扣得乙○○持有之甲基安非他命一包（含袋毛重零點三公克）。

三、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開施用第二級毒品之犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查、原審法院及本院審理中供承不諱。而被告於九十五年十二月十一日下午三時三十分許，在基隆市○○區○○路公車循環站，被查獲持有第二級毒品甲基安非他命，有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（九十五年度毒偵字第五六五二號卷第十一頁至第十四頁、第十六頁）在卷足稽。查扣之疑似甲基安非他命結晶體，經第一分局警員在基隆市警察局第一分局警備隊辦公室，以聯勤二○四廠製造煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，則有基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（同上偵查卷第第十五頁）足憑。又被告於前述時、地為警查獲持有甲基安非他命，涉嫌施用第二級毒品而被逮捕究辦，所採取之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（同上偵查卷第十頁、第三十一頁）可憑。足證被告自白與事實相符。而被告於八十八年七月二十八日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第一五三○號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於八十八年八月十八日出勒戒所，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十六日以八十八年度毒偵字第六十號不起訴處分；復於九十年二月十六日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一八二號裁定送勒戒所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於九十年四月二十四日出勒戒所，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十四年四月十三日以九十年度偵緝字第七十七號不起訴處分；又於九十二年十一月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，九十二年十二月十七日確定，於九十三年五月二十九日執行完畢；於九十四年七月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，九十四年八月十五日確定，於九十五年五月二十九日執行完畢。又於九十五年十二月五日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，九十六年一月二日確定各情，有本院被告前案紀錄表及人犯在監所報表在卷足憑。足認本件被告於上揭覲察勒戒執行完畢釋放後五年內，三犯以上施用第二級毒品罪之犯行，堪以認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於九十二年十一月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，九十二年十二月十七日確定，於九十三年五月二十九日執行完畢；於九十四年七月十二日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，九十四年八月十五日確定，並於九十五年五月二十九日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按，其於前案有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，中華民國犯罪減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，並於九十六年七月十六日施行，被告所犯第用第二級毒品罪，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及審酌，尚有未洽。至檢察官上訴意旨以：被告基於反覆持續施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年二月二十七日晚上七時四十一分許，為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命，此部分之事實，與原判決所認事實時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，屬實質上一罪，為法律上同一案件，而原審未及審酌，就此部分漏未裁判，容有未洽。為此，請撤銷原判決，另為合法適當之判決。經查，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。「按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。」最高法院九十五年度台上字第四一一二號判決採同一見解。另「學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。」有最高法院九十六年度台上字第二一六五號判決可參。而施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，是行為人於第一次施用毒品時是否即具有反覆施用毒品之故意，應依具體個案認定之。本案起訴認被告之犯罪時間為「九十五年十二月九日」，與檢察官上訴意旨所指被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間「九十六年二月二十七日晚上七時四十一分許回溯九十六小時內某時」，均係在九十五年七月一日新法施行後，已無連續犯之適用；而前後二案之施用第二級毒品安非他命行為，相距二個月以上；且據被告於九十五年十二月十一日警詢及九十六年七月五日本院審理時均稱：「…吸食次數、數量均不一定…」（同前偵查卷第八頁）、「…因為工作需要…我上夜班，所以才會吸食，不是成癮…」（九十六年七月五日本院審判筆錄）等詞，在主觀上，尚難認被告係在「密切接近」之一定時間，基於毒品成癮性之一次決意，即反覆、延續性之行為觀念而為，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，應予分論併罰。檢察官上訴意旨謂被告上開前後二次施用第二級毒品安非他命之事實具有集合犯之實質上一罪關係，尚嫌無據，其以此指摘原判決未將被告前述二次施用甲基安非他命之犯行，論以集合犯，而有適用法則不當之違法，即非有據，其上訴無理由。惟原審判決既有上述可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用第二級毒品，經二次觀察勒戒及判處刑期執行，仍不知悔改，再犯施用第二級毒品罪，惟被告僅施用一次，犯後已知悔悟等一切情狀，仍量處有期徒刑七月，依法減為有期徒刑三月又十五日，並諭知以新台幣一千元折算一日之易科罰金折算標準。扣案之甲基安非他命一包（含袋毛重零點三公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。

五、台灣基隆地方法院檢察署九十六年六月一日甲○堂平九十六毒偵字第八八九號函移送該署九十六年度毒偵字第八八九號被告違反毒品危害防制條例案件，請求將被告於「九十六年二月二十七日晚上七時四十一分許回溯九十六小時內某時」，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命之犯行，請求合一審判，惟查：此移送併辦之事實，無從合一審判，已如前述，自應退回檢察官另行偵查處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、中華民國罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。