臺灣高等法院96年度上訴字第2346號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2346號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　巷17弄

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一○九號，中華民國九十六年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五三五四號）、九十六年度訴字第一二三二號，九十六年五月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等前科，於民國九十一年七月二十六日因施用毒品，經台灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第二二二二號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年八月二十九日入戒治所施以強制戒治一年，並於九十二年一月二十九日經同法院以九十二年度毒聲字第三十三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付交護管束，而出戒治所，嗣經撤銷停止戒治，於九十二年九月三日入戒治所再強制戒治，於九十三年三月二十三日強制戒治執行完畢出戒治所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十三年四月七日以九十三年度戒毒偵字第八十四號不起訴處分確定。又於九十四年四月間某日至九十五年五月九日止，再因連續施用毒品，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第五三六號判處應執行有期徒刑九月，九十五年十月十七日確定。

二、甲○○仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十月九日上午七時許，在台北縣新莊市○○路○段二十一巷十七弄十二號之一住處，施用第一級毒品海洛因一次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年十月九日為警採尿前回溯九十六小時內某時（不含查獲後至採尿時之時間），在台灣地區某處，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年十月九日下午四時五十分許，甲○○駕駛ＥＦ－四三三二號自用小客車內載友人李國棟，行經國道三號公路南向七十二公里處遇警攔檢，在甲○○身上查獲第一級毒品海洛因三包（淨重零點三五公克）、摻有海洛因之香菸一根，及甲○○所有、用以施打海洛因用之注射針筒四支，因而查獲甲○○於強制戒治出所後五年內，又施用第一級、第二級品毒品。詎甲○○又分別起意施用第一級毒品及第二級毒品，於九十六年一月四日晚間二十三時許，在上址住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因一次；於九十六年一月四日某時，在上址住處，以將甲基安非他命燒烤吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣甲○○因前揭施用毒品案件經判處應執行有期徒刑九月確定，經通知未到案執行，台灣板橋地方法院檢察署發布通緝，而於九十六年一月五日凌晨五時三十分許，在上址住處為台北縣警察局土城分局員警緝捕，並採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而再度被查獲。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊及台北縣警察局土城分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審法院及本院審理中供承不諱。被告於九十五年十月九日下午四時五十分許，在國道三號公路南向七十二公里處遇警攔檢，被查獲持有第一級毒品海洛因三包（淨重零點三五公克）、摻有海洛因之香菸一根、注射針筒四支，有國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品海洛因、香菸、注射針筒照片在卷可稽（台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五三五四號卷第十一頁至第十六頁），前揭查扣之疑似毒品海洛因，經送鑑定結果，淨重零點三五公克，空包裝重一點六七公克，含海洛因成分，亦有法務部調查局九十五年十一月七日調科壹字第○九五二三○三三七二○號鑑定書可稽（同前偵查卷第三十八頁）。而被告於上述時、地為警查獲持有海洛因等物所採取之尿液，及九十六年一月五日凌晨五時三十分許，在上址住處，因經台灣板橋地方法院檢察署發布通緝而為警緝捕所採取之尿液，經送鑑驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有國道公路警察局第六警察隊九十五年移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（同前偵查卷第三十六頁、第三十七頁）、台北縣警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一九八五號卷第十二頁、第十三頁）可憑。足證被告自白與事實相符。又被告於九十一年七月二十六日因施用毒品，經台灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第二二二二號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年八月二十九日入戒治所施以強制戒治一年，並於九十二年一月二十九日經同法院以九十二年度毒聲字第三十三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付交護管束，而出戒治所，嗣經撤銷停止戒治，於九十二年九月三日入戒治所再強制戒治，於九十三年三月二十三日強制戒治執行完畢出戒治所，有本院被告前案紀錄表及人犯在監所報表在卷足憑。足認本件被告於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級、第二級毒品罪之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後各二次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，中華民國罪犯減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，並於九十六年七月十六日施行，被告所犯施用第一級毒品等罪，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及審酌，尚有未洽。至被告上訴意旨以：「希望以接續犯、集合犯來判…刑法修正施行後，我被抓三次，三件案子就判三年八月，我真的怕到了，自己做錯事…沒什麼好爭辯，我是剛好遇到減刑，如果沒有減刑的話，我還會被關很久…希望法官能從輕量刑，給我自新機會…」等語，為此，請求撤銷原判決，另為合法適當之判決。經查，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。「按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。」最高法院九十五年度台上字第四一一二號判決採同一見解。另「學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。」有最高法院九十六年度台上字第二一六五號判決可參。而施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，是行為人於第一次施用毒品時是否即具有反覆施用毒品之故意，應依具體個案認定之。本件被告施用第一級、第二級毒品之時間分別為「九十五年十月九日上午七時許」、「九十五年十月九日為警採尿前回溯九十六小時內某時（不含查獲後至採尿時之時間）」及「九十六年一月四日晚間二十三時許」、「九十六年一月四日某時」，均係在九十五年七月一日新法施行後，已無連續犯之適用，且相隔已近三個月之久，無時間密切關係可言。雖然被告稱：「…我從九十五年十月份開始，在我家中吸食一級毒品海洛因，每天都吸食約三至十次不等…」（九十五年一月五日警詢，台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一九八五號卷第五頁）、「…海洛因一天平均打十次，每天費用大約五千元。安非他命一天吸一、二次，一天費用二千元…」（九十六年十二日本院審判筆錄），然而並無其他證據足資證明被告上述供詞真實可採，而且其於九十六年七月十二日本院審理時同時亦表示，其在輔仁大學門口開麵店，一星期七天都有營業，每天營業時間由早上八點到晚上十一、十二時打烊，午休二小時，麵店由其負責煮麵，另二名員工分別負責在廚房炒菜及在店面收錢管帳，等詞，依此供詞，被告顯然無時間可如前揭所述，每日施用海洛因十次及安非他命一、二次，尤其被告表示其每月收入新台幣七、八萬元，根本無能力支付前揭所指施用毒品之花費，每月二十餘萬元，所稱向朋才借錢施用毒品，亦不足採信。從而，被告所稱每日施用海洛因十次及安非他命一、二次之供詞，並非真實。況且依被告表示：「…（你被警察查獲，是否有悔改之意？）我有悔改之意…我已經當外公了，我想要改好，戒掉毒品…」（九十六年七月十二日本院審理筆錄），在主觀上，被告顯非在「密切接近」之一定時間，基於毒品成癮性之一次決意，即反覆、延續性之行為觀念而為，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，應予分論併罰。被告上訴主張其前後施用第一級、第二級毒品之犯行，係屬集合犯，即非有據，其上訴無理由。惟原審判決既有上述可議之處，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告前經強制戒治處分後仍不思戒除毒癮，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其已無法根除施用毒品行為，而有予以隔離幫助其戒除之必要，且施用毒品對於社會治安構成潛在威脅，惟斟酌其犯罪後坦承犯行，而施用毒品係屬自損生命之犯罪態樣等一切情狀，被告所犯施用第一級毒品等罪，分別量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，並於九十六年七月十六日施行，被告所犯第用第一級毒品等罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於減刑條件，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑如主文第二項所示，並定應執行有期徒刑一年。扣案之海洛因三包（合計淨重零點三五公克，空包裝重一點六七公克）及含海洛因成分之香煙一支，為供被告施用所持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案之注射針筒四支，為被告所有供施用毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十第一項、第二項、第十八條第一項項前段、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。