臺灣高等法院96年度上訴字第2528號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2528號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北看守所另案羈押中）

選任辯護人

顧定軒律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1089號，中華民國96年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1779號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○：㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7025號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月7 日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第23358 號、88年度毒偵字第2741號為不起訴處分確定；㈡於89年間，又因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1946號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以90年度毒聲字第81號裁定停止戒治，而於90年1 月31日停止戒治，所餘期間交付保護管束，於90年3 月16日保護管束期滿，強制戒治執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經原審法院以89年度板簡字第879 號判決判處有期徒刑5月確定，於90年3月28日易科罰金執行完畢（不構成累犯）；㈢於前開㈡所示之強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以93年度簡字第390號判決判處有期徒刑5月確定（此次施用毒品之犯行，雖經原審法院裁定令入戒治處所施以戒治，然因毒品危害防制條例修正，並未執行）；㈣於同年間，又因三犯、四犯施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第915號、93年度易字第528號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月確定，上開二罪刑，復經原審法院以93年度聲字第1723號裁定定應執行有期徒刑2 年確定，連同前述㈢所示之有期徒刑5 月部分，送監接續執行於95年3月3日縮短刑期假釋出監，於95年9 月13日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之犯意，於96年2月13日某時許（起訴書誤載為該月12日），分別在臺北縣中和市○○路130號3樓B室之住處、臺北縣中和市○○路335巷33弄29號友人方瀅琇之住處，將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次；旋於同日16時10分許，為警在前開方瀅琇之住處查獲，並扣得如附表編號1、2所示之物，又帶同警員前往其上開員山路之住所，再扣得如附表編號3至10所示之物及食鹽一包（送驗毛重18.97公克）（另涉販賣毒品部分，台灣板橋地方法院另案審理中），且經採集其尿液送驗，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司96年3月5日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第72頁），此外，並有查獲照片1張存卷可佐（見偵查卷第25頁）及如附表編號1、3至6、8至10 所示之物扣案可資佐憑，而扣案之如附表編號3所示之甲基安非他命一包（毛重1.25公克）經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局96年3 月12日刑鑑字第0960027214號鑑定書影本一紙在卷可參（鑑定書原附於台灣板橋地方法院96年度訴字第1126號刑事案件第174頁），足認被告自白與事實相符。

二、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實一之㈡至㈣所示之強制戒治執行完畢、於強制戒治執行完畢5 年內再犯、三犯及四犯施用毒品，經原審法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯、三犯及四犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又五犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年內五犯本案施用第一、二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，就第二級毒品部分，經檢驗係呈甲基安非他命陽性反應之情（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會，應予更正。又被告有如事實欄一之㈢、㈣所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

四、原審細酌後予以論科，固非無見，惟查：㈠扣案之白色晶體一包（送驗毛重18.97 公克），扣案時雖經初步檢驗有安非他命之陽性反應，但經警送內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現實係氯化鈉（俗稱食鹽），未檢出甲基安非他命成份，此有該局出具之96年3月12日刑鑑字第0960027214 號鑑定書影本一紙在卷可參，是原審誤認該扣案亦屬第二級毒品甲基安非他命，併並予沒收銷燬，自有未洽；㈡中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，亦有未當，被告上訴意旨略以原判決誤將扣案之食鹽一包，予以沒收銷燬，及原判決量刑過重等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經本院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並分別依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即分別減為有期徒刑六月、四月，並定其應執行之刑有期徒刑九月，以示懲儆。

五、扣案如附表編號3所示之驗餘之甲基安非他命0.82 公克，係查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之（至送鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此說明）。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）及如附表編號1、5、6、8至10所示之物，分別係被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至如附表編號2所示之行動電話、編號7所示之分裝袋及扣案之食鹽一包（原審誤為甲基安非他命，送驗毛重18.97 公克），無證據證明與被告本案施用毒品犯行有關，自無宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。