臺灣高等法院96年度上訴字第2895號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2895號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1231號，中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1487號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有下列前案：

㈠曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請由同法院於民國（下同）88年2月10日以88年毒聲字第982號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月8日，以88年度偵字第3176號處分不起訴。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年10月21日裁定送觀察、勒戒，執行後再經裁定送強制戒治，而於90年8月20日停止戒治，迄90年11月20日期滿執行完畢；刑事責任部分經檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院於90年1月31日以89年重簡字第1640號判處有期徒刑5月確定。又因違反麻醉藥品管制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣板橋地方法院於91年10月31日以91年易緝字第155號判處有期徒刑8月確定。以上二罪合併自92年6月18日起算執行，於93年5月19日假釋付保護管束，至93年6月23日假釋期滿未經撤銷假釋，其未經執行之刑，以已執行論。

㈡另又因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院於95年11月17日以95年上訴字第1519號分別判處有期徒刑9月（連續施用第一級毒品）及11月（連續施用第二級毒品），並定其應執行有期徒刑1年5月在案。

二、詎甲○○仍不知悛悔，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月8日15時許，在台北縣蘆洲市○○路207號2樓住處內，施用海洛因一次；又於96年2月12日、13日之間某時，在同上址住處內，施用海洛因一次（此部分臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2965號起訴書記載為「於96年2月14日夜間21時50分回溯26小時內之某時」）。另基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月8日15時許，在台北縣蘆洲市○○路207號2樓住處內，施用甲基安非他命一次（與同日之施用海洛因，隔約10分鐘）；又於96年2月12日、13日之間某時，在同上址住處內，施用甲基安非他命一次（此部分臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2965號起訴書記載為「於96年2月14日夜間21時50分回溯96小時內之某時」）。嗣：

㈠於96年2月9日19時45分許，在台北縣板橋市○○路○段120號前，因行跡可疑遭警盤檢，為警自甲○○身上搜得其所有之海洛因乙包（淨重0.23公克，空包裝重0.23公克）及甲基安非他命乙包（毛重0.4170公克，淨重0.1970公克，取樣0.0011公克鑑定用罄，餘重0.1959 公克）；經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗呈嗎啡代謝物及甲基安非他命之陽性反應，而為警查獲。

㈡於96年2月14日21時50分許，與案外人盧志勇、廖玉瑛（以上二人均另案偵辦）同行，在桃園縣桃園市○○路○段182號地下1樓328號機車停車位前，遇警持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票對盧志勇實施搜索，經警扣得同行者廖玉瑛丟棄在地上之海洛因一包後，一併經帶至警局詢問；警詢中採甲○○尿送驗呈嗎啡代謝物及甲基安非他命之陽性反應，而再度為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭；然據其在原法院審理時之陳述，對於上開事實已坦承不諱。復查：

㈠被告於96年2月9日、96年2月14日為警查獲後所採取之尿液，經送請台灣尖端先進醫藥股份有限公司鑑定之結果，確係呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，有該公司所出具96年3月1日、96年3月8日濫用藥物檢驗報告乙紙附卷可證（見偵查卷第41頁、本院卷）。又，警方於96年2月9日扣案之白粉一包經請法務部調查局鑑定結果認含第一級毒品海洛因成分，淨重0.23公克，空包裝重0.23公克，有法務部調查局96年3月7日調科壹字第09623019630號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第39頁）；查扣之白色晶體1袋包，經送鑑驗結果，原稱毛重0.4170公克，淨重0.1970公克，取樣0.0011公克鑑定用罄，餘重0.1959公克，檢出「甲基安非他命」成分，有交通部民用航空局醫務中心96年4月13日航藥鑑字第0960127號毒品鑑定書一件在卷可查（見原審卷第49頁）。足認被告在原審之任意性自白核與事實相符，自屬可信。

㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請由同法院於88年2月10日以88年毒聲字第982號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月8日，以88年度偵字第3176號處分不起訴。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年10月21日裁定送觀察、勒戒，執行後再經裁定送強制戒治，而於90年8月20日停止戒治，迄90年11月20日期滿執行完畢，有本院被告國前案紀錄表在卷可稽；其於五年內三犯施用毒品罪，自應依法論罪。

㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪法條：

㈠核被告所為係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級、第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查，施用毒品行為，大多具有成癮性，毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，亦原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質；故被告於短短5日內，先後被查獲之施用第一級、第二級毒品犯行，應分別認屬學理上所稱「集合犯」，而為包括之一罪。又，被告於96年2月12日、13日之間某時，在同上址住處內，施用海洛因一次及施用甲基安非他命一次之犯行，雖未據檢察官起訴，然此部分核與已起訴之施用第一級、第二級毒品犯行，分別屬「集合犯」而為包括之一罪，已如前述，自為起訴效力所及，本院亦得併予審判。

㈡被告所犯上揭二罪，其犯意個別，犯罪構成要件又不相同，應予分論併罰。

㈢被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年1月31日以89年重簡字第1640號判處有期徒刑5月確定；又因違反麻醉藥品管制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣板橋地方法院於91年10月31日以91年易緝字第155號判處有期徒刑8月確定；以上二罪合併自92年6月18日起算執行，於93年5月19日假釋付保護管束，至93年6月23日期滿，假釋未經撤銷，其未經執行之刑以已執行論而行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考；其於前開案件執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠安非他命、甲基安非他命分別為兩種不同之第二級毒品。本件扣案之第二級毒品係甲基安非他命，有上揭鑑定報告在卷可查，乃原判決在主文及理由欄竟宣告「安非他沒收」，自有違誤；㈡扣案之白色晶體1袋包，經送鑑驗結果，原稱毛重0.4170公克，淨重0.1970公克，取樣0.0011公克鑑定用罄，餘重0.1959 公克，檢出「甲基安非他命」成分，已如前述，乃原判決在主文竟宣告「扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳公克）沒收銷燬之」，亦核與卷內鑑定報告資料不相契合；㈢被告犯罪時間在96年4月24日以前，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未當。被告空言指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前即曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之宣告，已詳如上述，再犯本件，顯見其無戒除毒癮之決心，自制能力不足，其施用毒品之種類、次數，惟念被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害亦非直接，犯後已坦認犯行，態度良好等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。又，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，均合於減刑條件，應予減刑，並諭知易科罰金之折算標準；及定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之上開海洛因乙包（淨重0.23公克）及甲基安非他命乙包（原稱毛重0.4170公克，淨重0.1970公克，取樣0.0011公克鑑定用罄，餘重0.1959公克），分別為查獲之第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。放置上開第一級毒品之空包裝壹個（空包裝重0.23公克），及放置上開第二級毒品之外包裝壹個，為被告用以防止毒品逸漏便於攜帶，係屬被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文附錄法條：毒品危害防制條例第10條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。