臺灣高等法院96年度上訴字第2995號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2995號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第587號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第986號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）81年間，因涉違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑五年二月確定，又於85年間，因涉違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月後，經本院駁回上訴而確定，二案接續執行，於89年2月3日假釋出監，於92年7月23日未經撤銷假釋而執行完畢，甲○○前於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第867號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，再經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第579號送強制戒治，經強制戒治期滿六個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於95年6月29日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第100號為不起訴處分確定，猶未能戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年12月10日某時，在台北縣新店市○○路○段211巷30號2樓家中，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧，併予吸聞之方式，同時施用海洛因及安非他命一次，嗣為警於95年12月11日22時30分許，在臺北縣土城市○○○路111巷6之3號4樓查獲。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承上開犯罪事實，且查：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日均表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡、被告於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於95年12月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙（參臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2025號卷第17頁）在卷可稽。足信被告前揭出於任意性之自白與事實相符，可以採信。被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒及戒治處分執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可考。其於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪，適用同條例條第20條第1項、第2項規定。

㈢、依法務部調查局93年7月12日函記載：國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑、安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則的必要，通常可見其習性，同時、施用任何毒品等語，此有卷附法務部調查局93年7月12日調科壹字第09300262550號函在卷可參。是被告所稱其同時施用海洛因及安非他命等語，尚非無據，則公訴意旨認為被告係分別施用第一級海洛因、第二級毒品安非他命尚有違誤。

㈣、綜上，被告自白施用毒品犯行與事證相符，其犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第

一、二款所規定之第一級、第二級毒品，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於五年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，應依該條例第10條之規定論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個施用行為同時施用二種毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈡、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告犯罪係在96年4月24日以前，原判決未依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定予以被告減刑，而為有利於被告之適用，於法自有違誤。被告上訴意旨以原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，雖不足取，惟原判決既有可議，應將原判決撤銷改判。

㈢、爰審酌被告已有多次施用毒品案件，且已接受觀察、勒戒處分及科刑、執行，仍再犯本罪，顯見其尚未完全戒除毒癮，其施用之次數、期間，以及念其於本次犯後，坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。又查被告犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件相符，應減其宣告刑二分之一為有期徒刑柒月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項:施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。