臺灣高等法院96年度上訴字第4719號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4719號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　現於臺灣臺北看守所

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴緝字第42號，中華民國96年9月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾分別於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件、於91年間因贓物案件及違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月及7月確定，復經原審於92年6月23日以92年度聲字第495號 定應執行刑為有期徒刑1年2月，於92年7月1日確定。其於92年10月8日開始執行，於93年9月14日假釋出監，假釋期間至93年11月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。

二、甲○○前曾於87年間因施用毒品案件， 經原審於87年6月10日以87年度毒聲字第44號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 於87年6月22日執行完畢， 並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於87年6月23 日以87年度偵字第3633號不起訴處分確定。 又於上揭觀察勒戒執行完畢後5年內之88年間，復因施用毒品案件， 經原審於89年1月11日以89年度毒聲字第33號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向， 復經原審於89年4月6日以89年度毒聲字第941號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而其此部分施用毒品犯行，並經原審竹東簡易庭於89年4月11日以 89年度竹東簡字第62號判處有期徒刑4月，於89年5月25日確定。至其強制戒治部分，嗣因執行屆滿3月，成效良好，經原審於89年9月20日以89年度毒聲字第2297號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年10月27日出所， 其保護管束期間至90年3月20日期滿，未經撤銷保護管束，而視為強制戒治執行完畢。而其上揭經判處有期徒刑部分， 並經原審於90年4月27日以90年度聲字第467號裁定免其刑之執行。 其復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之90年7月間，因施用第二級毒品案件，經原審於91年1月15日以91年度毒聲字第35號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，而其此部分施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，經原審於91年10月22日以91年度易字第136號判處有期徒刑5月，於91年11月11日確定；復於91年10月間，因施用第一級毒品案件，經原審於92年4月8日以92 年度訴字第154號判處有期徒刑7月，於92年4月28日確定。至其強制戒治部分，於91年10月8日入所執行， 並於92年10月7日執行完畢。再因施用第一、二級毒品案件， 經原審以95年度訴字第506號分別判處有期徒刑8月、6月， 應執行有期徒刑1年1月確定（現正執行中，此部分不構成累犯）。

三、詎甲○○仍未戒除毒癮， 於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於95年7月27日凌晨某時許， 在其位於新竹縣竹東鎮○○里○○街12巷5號居所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。 復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年7月24日晚上6、7時許， 在上揭居所，以將安非他命置放玻璃球內用火燒烤成煙，再以吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於95年7月27日晚間8時30分許， 經警通知至新竹縣警察局竹東分局竹東派出所採驗尿液，經警將所親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，因而查獲上情。

四、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告甲○○於原審審判及本院審判時均坦承不諱，而被告於95年7月27日晚間8時45分許，為警予以採集其尿液檢體（代號GＺ00000000000）， 經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈嗎啡（鴉片類）、安非他命及甲基安非他命（安非他命類）陽性反應，此有真實姓名代號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月11日、報告編號： CH／2006／80009號濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可按。是被告上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之自白與上揭驗尿報告內容及事實相符，而值採信。又被告甲○○前曾於87年間因施用毒品案件， 經原審於87年6月10日以87年度毒聲字第44號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年6月22日執行完畢 ，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於 87年6月23日以87年度偵字第3633號不起訴處分確定。又於上揭觀察勒戒執行完畢後5年內之88年間，復因施用毒品案件，經原審於89年1月11日以89年度毒聲字第33號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審於89年4月6日以89年度毒聲字第941號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行屆滿3月，成效良好，經原審於89年9月20日以89年度毒聲字第2297號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年10月27日出所，其保護管束期間至90年3月20日期滿，未經撤銷保護管束，而視為強制戒治執行完畢。復於上揭強制戒治執行完畢後5年內之90年7月間，因施用第二級毒品案件， 經原審於91年1月15日以91年度毒聲字第35號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於91年10月8日入所執行，並於92年10月7日執行完畢等情， 此有本院被告前案紀錄表1件在卷可按。 是被告經過上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一、二級毒品之犯行， 應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定， 本院自應予以審理，是本案事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上揭施用第一級毒品海洛因犯行與施用第二級毒品安非他命犯行間，施用之方式不同，應係各別犯意為之，應予以分論併罰之。末查，被告有如事實欄所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。

三、原審因認被告罪證明確， 引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定。並審酌被告之素行、犯罪之動機、施用毒品戕害自身健康、犯罪所生之危害及犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，各量處施用第一級毒品部有期徒刑10月，施用第二級毒品部有期徒刑6月。 並認被告施用第一、二級毒品之犯罪時間為95年7月27、24日，均於96年4月24日以前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定， 且無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰均減其刑期2分之1 ，並定其應執行之刑。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴意旨認被告於96年2月6日遭嘉灣新方地方法院通緝，繼於96年8月22日通緝到案， 不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條減刑之規定，原審予以適用減刑 ，尚有未合，然查，被告陳稱：伊是叫伊太太（當時女友）打電話到警察局自動到案，並非遭警通緝逮捕到案等語，經核與警詢筆錄中所陳內容相符，是本件既屬被告遭通緝後，於96年12月31日前主動接受審判，依法應予減刑，原審依減刑條例規定減刑，並無不當。公訴人認其係遭通緝到案，不得減刑云云，尚有未合，上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。