臺灣高等法院96年度上訴字第719號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第719號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2277號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8889號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例第4條第2項第3款規定之第3級毒品，非經許可不得製造、運輸、販賣，竟基於意圖營利販賣之犯意，於民國94年5月11日某時，在桃園縣桃園市○○路之「48街舞廳」，以新臺幣（下同）92萬元之價格，向某真實姓名、年籍不詳綽號「明哥」之成年男子，購入第3級毒品愷他命3袋（驗前總淨重1156.41公克，驗餘總淨重1155.1公克，另包裝塑膠袋3只總重10.35公克），並伺機於桃園縣境內舞廳等地販賣牟利。經警持搜索票於同日晚上9時50分許，在其位於桃園縣桃園市○○路379號6樓之1住處前，查獲甲○○及案外人詹佳峻、楊士億3人，並當場在甲○○隨身攜帶之黑色手提袋中扣得其所持有當日販入而未及賣出之上開愷他命3袋。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承持有前揭毒品，惟矢口否認有販賣毒品之意思及犯行，並辯稱：我是施用量很大的人，我買回來是要自己用，不是要販賣等語。惟查：

（一）被告持有而為警查獲之扣案物，經送鑑定，均為晶體狀，驗前總淨重1156.41公克，取樣1.31公克化驗，驗餘總重1155.10公克，包裝塑膠袋3只總重10.35公克，均檢出第3級毒品愷他命成分，抽取其中1包，測得愷他命之純度約為95.2％，此有內政部警政署刑事警察局94年6月14日刑鑑字第0940076228號鑑定書可稽（見偵卷第54頁）。

（二）被告於94年5月11日購入愷他命，價格高達新台幣（下同）92萬元，惟被告綜合所得稅申報所得：92年度為0元，93、94年度均僅各為192,000元，此有財政部臺灣省北區國稅局92至94年度綜合所得稅各類所得資料清單共3紙可憑（見原審卷第82頁至第84頁），被告購毒之前3年之申報所得總額合計僅384,000元，卻花費鉅額金錢購買毒品，若謂被告係購買毒品自用，其收入與購買毒品之支出顯不相當。

（三）愷他命為管制品，政府乃以毒品危害防制條例明文規範，無正當理由，不得擅自持有，及處罰製造、運輸、販賣等擴散第3級毒品毒害之行為，是以未經醫師處方而交易之第3級毒品，販賣者即冒嚴刑峻罰之危險，價格自較高昂，則關於數量、價格核屬交易之重點，買賣雙方自屬錙銖必較，況乎被告於偵查時稱月收入僅5萬元（見偵查卷第81頁），扣除基本開銷，則焉有以此高達92萬元之交易，購買為自用？另依經驗法則，一般人對於非日常需用之物，當係先購買少許使用後，確認有此方面需求、品質，及相當之使用量，始會進一步採購，被告卻違反經驗法則，在不知貨物品質好壞、賣家信用是否良好等情況下，一次大量採購多達92萬元毒品，益見其辯詞之虛偽。

（四）被告於本院辯稱：我長期使用，消耗量很大，所以多買一些等語。惟查，是否必須施用毒品，及施用數量，與施用者上癮程度較有關，至施用者身體健康情形，非多數施用者所考量或得以控制因素。根據外國文獻之記載，「愷他命每人每次達到口服達到麻醉劑量約600毫克（0.6公克），藥效可持續4-8小時，而人體口服最低致死劑量為13.33mg/kg，以體重60公斤之成人計算，其最低致死劑量為800毫克（0.8公克）」等情，有法務部調查局94年5月3日第00000000000號函可稽。依此計算，被告所購數量，可使用1千9百餘次，然愷他命，易受潮，保管不易，被告於本院供稱，其不知愷他命如何防潮，則本件大量毒品，顯非供被告長期自行施用。

（五）被告非僅購買供個人之需用量，足認其購買上開毒品之目的，確係供日後伺機販賣之用，故其上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採。其意圖販賣而販入，要堪認定。

二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，倘以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即為成立。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。原審據以論罪科刑，固非無見。惟查毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。原判決就扣案之第3級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之宣告，即有判決適用法則不當之情形。被告上訴意旨否認犯罪，雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品危害國民健康，足使施用之人為之傾家蕩產，為萬惡淵藪，政府為嚇阻販賣毒品犯行，對販賣者均科以重典，並多方宣導，呼籲國人不得販賣毒品，被告為國中畢業自難諉為不知，然其竟因為圖得厚利，甘犯重典，為販賣而販入毒品，販入重量多達1156.41公克，純度高達95.2％之愷他命3袋，若非及時查獲，勢將造成莫大之毒害，對國人身體健康及社會治安影響甚鉅，但尚未實際賣出該等毒品，尚未從中獲得不法利益，於審理程序坦承持有該毒品，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，檢察官具體求處有期徒刑10年尚嫌過重，爰量處與原審相同之刑度有期徒刑6年。扣案如事實欄所示之愷他命3袋，係查獲之第3級毒品，及不可析離之愷他命包裝袋3只，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至毒品中取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，故不另諭知沒收。又扣案之分裝罐27個、分裝袋42個、塑膠盤1片、卡片1張、藥缽1組及刮刀片1片，暨未扣案之黑色手提袋1個（見偵卷第24頁照片），或係供被告施用毒品所用，與本案無關（如分裝罐、藥缽、刮刀片）、或係其日常生活所用之物（如分裝袋、手提袋），均業據被告供述明確，因無證據證明該等之物與本案被告販賣毒品之行為有關，且非違禁物，均不另就此為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條前段，第2條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。