臺灣高等法院96年度軍上字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　 96年度軍上字第1號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現押於國防部北部地方軍事看守所）

上列上訴人因強盜等案件，不服國防部高等軍事法院95年度上訴字第80號，中華民國95年11月18日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署95年偵緝字第18號、95年偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人乙○○（ 民國92年6月17日入伍，義務役 ），係海軍192艦隊永嘉軍艦二兵衙役，曾於91年間因竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑10月，緩刑 3年；復於93年間因違反職役職責、竊盜兩案，分別經國防部北部地方軍事法院及台灣台北地方法院，判處有期徒刑 8月及11月，由台灣台北地方法院合併裁定應執行有期徒刑1年6月，並撤銷前案緩刑，由司法機關接續執行至94年12月 8日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為95年 3月19日。詎其於95年2月20日回役後仍不知悔改，緣於95年 3月9日17時30分許自高雄左營艦泊地休假離營，應於同年月14曰17時30分返營銷假，因無心於役，不想當兵，而意圖長期脫免職役，屆時假滿潛逃不歸。逃亡期間因缺錢花用，思及曾於網際網路上之無名小站內瀏覽盧韋伶之公開相簿，因而得悉盧女就讀之學校、系所與年級，乃前往盧女就讀學校詢得行動電話號碼，並伺機跟蹤盧女返家進而知悉其住處後，基於意圖為自己不法所有之犯意，遂於95年 3月21日12時30分許，持其所有長約20公分，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性、可供兇器使用之水果刀乙把，頭戴綠色鴨舌帽，手著黑色手套，至台北市○○區○○路350號4樓盧女住處外之樓梯間徘徊，原欲伺機入內行竊，適盧女之母甲○○開門正外出上班，乙○○見狀乃變更其原竊盜犯意為強盜犯意，立即上前衝撞甲○○，將其推進屋內客廳之強暴方式，而無故侵入其住宅，並持水果刀挾持陳女，迫令交付財物，致陳女因受強暴脅迫，至不能抗拒而將零錢包（內有新台幣500餘元 ）交付乙○○，乙○○因認零錢包內財物太少，而將零錢包丟棄於客廳地板，再度詢問陳女有無其他財物，陳女因驚惶畏懼而高聲呼叫，乙○○為免陳女喊叫，驚動鄰人而遭發覺，乃持手上之水果刀揮刺陳女，壓制其呼叫，導致陳女受有胸壁穿刺傷，合併左側氣胸、右頸、手指撕裂傷等，陳女不得已遂稱其女盧韋伶房間內有錢，乙○○便挾持陳女進入盧女房間，於書桌上搜得新台幣 600元入己，此時陳女因不斷高聲喊叫，乙○○遂以枕頭壓住陳女頭部，強令其不得喊叫。嗣乙○○因欲再搜刮其他財物而暫時離開盧女房間，陳女見狀迅速將房門關閉上鎖，乙○○因恐陳女報警被緝，隨即逃離現場，並將作案所用之水果刀乙把、黑色手套乙付丟棄於陳女住處大樓樓梯間（未尋獲扣案），案經陳女訴警並送救治，後經員警自盧韋伶之通聯紀錄循線監聽乙○○之行動電話，於95年 3月31日11時30分許，在台北市大安區○○○路 ○段125號4樓「台北市立圖書館」內緝獲乙○○等情，因認被告乙○○具有長期脫免職役之意圖而離去職役並攜帶兇器強盜，其犯罪事證明確。初審國防部北部地方軍事法院認被告犯行事證明確，惟初審誤認被害人陳女所受傷害係被告施強暴為之當然結果而不另論罪及誤認扣案之鴨舌帽係犯罪所用之物而予以宣告沒收，有所違誤，因而撤銷初審判決，改判上訴人意圖長期脫免職役而離去職役罪，處有期徒刑2年6月，攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑 9年，定應執行刑11年，固非無見。

二、惟查：㈠、原判決事實欄認定上訴人乙○○先則「無故侵入其住宅，並持水果刀挾持陳女，迫令交付財物，致陳女因受強暴脅迫，至不能抗拒而將零錢包（內有新台幣 500餘元）『交付』乙○○」，繼而「乙○○便挾持陳女進入盧女房間，於書桌上搜得新台幣600元入己」等情。倘若無訛，則上訴人除有以強暴致使被害人不能抗拒「而取他人之物」外，並兼有「使人交付其物」之情形，原判決主文僅諭知上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，「而取他人之物」，而未併將上訴人「使人交付其物」之情形記載於主文內。其事實認定與主文之記載不盡一致，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸軍事審判法第 197條第14款規定，其判決當然為違背法令。查：⒈原判決主文諭知：「又意圖長期脫免職役而『離去職役』」而事實欄僅記載「應於同年月14日17時30分返營銷假，因無心於役，不想當兵，而意圖長期脫免職役，屆時假滿潛逃不歸。」對「離去職役罪」之重要犯罪構成要件事實之「離去職役」之事實，並未加以記載，致其理由失其依據，亦有未合。⒉又「強盜並非以傷人為當然方法，該罪雖原以強暴、脅迫、藥劑、催眠術為構成要件，惟行為人如非『另有傷害之故意』，其因強盜之施強暴而致被害人普通傷害時，雖可認係該強暴行為之當然結果，而不另論罪；但行為人施強暴之際，若另有傷害故意時，則其所犯傷害及強盜行為間，即有牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。」最高法院94年度台上字第3815號判決採同一見解。原判決事實欄記載「（乙○○）將零錢包丟棄於客廳地板，再度詢問陳女有無其他財物，陳女因驚惶畏懼而高聲呼叫，乙○○為免陳女喊叫，驚動鄰人而遭發覺，乃持手上之水果刀揮刺陳女，『壓制』其呼叫，『導致』陳女受有胸壁穿刺傷，合併左側氣胸、右頸、手指撕裂傷等」，似認上訴人「持刀壓制陳女，導致陳女受傷」，對上訴人於實施強盜行為中是否另「基於傷害被害人之故意」而傷害被害人之事實，並未詳加認定並予記載，致上訴人是否另犯傷害犯行？與強盜罪之間是否具有方法結果之牽連關係，無從判斷，亦有未合。㈢、查刑法部分條文於94年2月2日公布修正，於95年7月1日生效實施。「修正前」刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即『無庸』依刑法第2第1項之規定『比較』新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月 7日第20次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由五 (一)３關於累犯部分說明：「 無論依新舊法均有累犯之適用，經比較之結果，其適用新法或舊法並無較為有利或不利之情形，依新舊法『比較之結果』，應法依舊法第47條累犯之規定，加重其刑」云云（見原判決第12頁第12行至第17行），其見解與最高法院上述決議結論不同，自有可議。㈣、刑法第38條第1項第2款規定「供犯罪所用之物」得沒收之，所謂「供犯罪所用之物」係指該物與犯罪有直接關係者而言。經查：原判決事實欄記載上訴人「頭戴綠色鴨舌帽，手著黑色手套，至台北市○○區○○路350號4樓盧女住處」等語，而上訴人於原審訊問：「為何要如此穿著？」時，答以「因為逃亡期間，我要避免被發現」（原審卷第102頁），以此觀之，上訴人「頭戴綠色鴨舌帽」與本件強盜罪有無直接關係，不無疑問，原審未加以詳查，於理由欄五、㈣逕謂「案內鴨舌帽乃屬被告之衣著服飾，與其犯罪並無相干」（原判決第19頁第2行），尚嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，爰依法將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院，更為適法之判決據上論結，應依軍事審判法第199條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪