最高法院九十四年度台上字第三八一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三八一五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　33號

上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十一年九月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第七三一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七０三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審依刑法第五十九條酌減其刑不當之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，携帶兇器，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物罪刑（處有期徒刑七年，禠奪公權二年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）如上訴人有不法所有之強盜犯意，臺中縣豐原市及彰化縣社頭鄉之間有甚多人煙稀少之山地，勿庸在臺中縣豐原市○○路邀告訴人黃欽鋒上車後，遠載至距離逾六十公里之彰化縣社頭鄉清水村，再下手強盜，復不可能搭載張雅雰上車後，於張雅雰在場之情況下，著手強盜告訴人，更不可能令告訴人坐於可隨時下車逃逸之右前座車門邊，並於事發當日上午四時五十分許，將告訴人交付之行動電話借予張雅雰撥打予其母。足見上訴人並無強盜告訴人之不法所有意圖。（二）上訴人於民國九十年十月一日當天下午即携同女友王逸雯往找告訴人歸還行動電話，原審雖於九十一年六月三日訊問上訴人携同到庭之證人王逸雯，惟就上訴人擬請王逸雯證明之事（九十年十月一日二人曾一同往找告訴人歸還行動電話），却未為詢問，僅草率詢問數句即停止，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決於檢察官未上訴，且認定上訴人所犯法條與第一審完全相同之情況下，撤銷第一審論處上訴人有期徒刑四年，禠奪公權二年之判決，改判處上訴人有期徒刑七年，禠奪公權二年，有違刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則之規定，判決書內未引用刑事訴訟法第三百七十條但書規定，亦屬違背法令。（四）刑法第三百二十八條、第三百三十條規定之強暴行為，原即含有刑法第二百七十七條之傷害本質，依原判決事實認定，亦認強暴行為之著手即在上訴人及「阿昌」持白鐵管毆打告訴人之時，原判決竟認上訴人除觸犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪外，復牽連犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，有判決適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於第二次警局詢問及原審先後供認係九十年十月十六日始將告訴人黃欽鋒所有之行動電話交予警方等語、告訴人於警詢及偵審中之指述、證人張雅雰先後在警詢及原審審理中之證言、卷附南雲醫院開立之告訴人驗傷診斷書乙紙、告訴人書具之贓物認領保管單乙份、原審勘驗扣案白鐵管之勘驗筆錄、告訴人所有之行動電話於遭強盜後之通聯紀錄及扣案之白鐵管一支等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之加重強盜犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，及證人王逸雯於原審證稱：「被告（即上訴人）於中秋節前一晚半夜打電話給我，說他和人吵架，撿到一支手機」，認俱非可採，分別予以指駁或說明。復依憑卷附告訴人驗傷診斷書及原審勘驗扣案白鐵管之勘驗筆錄，認定：「上訴人及『阿昌』並有傷害之犯意，告訴人所受傷害，非施強暴之當然結果」。再列舉理由，說明上訴人就告訴人所有之行動電話確有據為己有之不法所有強盜意圖（見原判決第三頁第一行至第七頁第八行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、證據調查未盡及違背禁止不利益變更原則等違背法令之情形。上訴意旨（一）置原判決事實欄明確認定，理由內詳加說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於原審訊問上訴人携同到庭之證人王逸雯時，雖僅詢問：「（問：證明何事？）證明被告（即上訴人）手機是撿到的，不是搶來的，被告中秋節前一天晚上半夜打電話給我說，說他和人吵架、打架，撿到一支手機」（見原審卷第二七頁），惟上訴人於原審當庭聽聞王逸雯前開證述後，祇是再聲請傳喚另名證人張雅雰，對該證言並未表示任何意見（見同上卷頁）。嗣於原審調查及審判期日，經原審受命法官及審判長，先後詢問：「尚有何證據請求調查﹖」，又皆答稱：「沒有」（見原審卷第七六頁、第九三頁），上訴意旨（二）至法律審之本院，始又執原審未詳細訊問證人王逸雯云云，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。再依刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，惟同法條但書復規定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。而該法條但書所稱原審判決適用法條不當而撤銷之者，係指凡變更第一審判決所引用之刑法法條者皆包括在內。原判決以第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑為不當而撤銷，顯屬因適用法條不當而予撤銷，改判時自得諭知較重於第一審判決之刑。則原判決於理由內敘明：「上訴人並無刑法第五十九條規定應予酌減之情形，原審（指第一審）以被告有情輕法重，罪刑不相當之情形，予以酌減，亦有未洽」，乃予撤銷改判，並諭知較重於第一審判決之刑，於法核無不合，自未違法。

上訴意旨（三）執此指摘原判決違背禁止不利益變更原則及理由不備云云，顯係誤解法律規定。又強盜並非以傷人為當然方法，該罪雖原以強暴、脅迫、藥劑、催眠術為構成要件，惟行為人如非另有傷害之故意，其因強盜之施強暴而致被害人普通傷害時，雖可認係該強暴行為之當然結果，而不另論罪；但行為人施強暴之際，若另有傷害故意時，則其所犯傷害及強盜行為間，即有牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。依原判決理由說明，其既認定上訴人夥同「阿昌」共同對上訴人施強暴行為之時，另有傷害之犯意，則其以上訴人受傷並非施強盜強暴行為之當然結果，而依刑法第五十五條牽連犯之規定，認上訴人牽連犯傷害及加重強盜二罪，從一重論處上訴人共同加重強盜罪刑，於法無違。上訴意旨（四）執此指摘原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。至於原判決認與上開加重強盜部分，有牽連犯關係之傷害部分，原判決認應依刑法第二百七十七條第一項論處；經核刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或科一千元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之加重強盜部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分竟復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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