臺灣高等法院97年度上易字第2494號

附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1142號
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林春鏞律師
上列被告因違反公務員服務法案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第21172號），本院判決如下：
    主  文
甲○○無罪。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（以下均稱甲○○）於民國89年
    10月6日至91年1月31日間擔任財政部部長，繼於91年2月1日
    至94年3月23日擔任中華民國駐世界貿易組織代表團常任代
    表，均屬公務員服務法所規範之公務員。且依金融控股公司
    法，財政部職司金融控股公司設立之申請、審查，具有監督
    及管理金融控股公司之權責（已於93年7月1日移轉由行政院
    金融監督管理委員會辦理）。而原「復華證券金融股份有限
    公司（下稱復華證金公司）」及「復華綜合證券股份有限公
    司（下稱復華證券公司）」於90年12月11日向財政部提出以
    股份轉換方式共同設立「復華金融控股股份有限公司（下稱
    復華金控公司，業於96年9月，與元大京華證券股份有限公
    司合併，並更名為元大金融控股股份有限公司)」之申請，
    係甲○○於94年3月24日退休而離職起前5年內之財政部部長
    任內，以90年12月31日（九○）臺財證（四）字第175847號
    函核准設立，甲○○明知公務員於離職後3年內，不得擔任
    與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人
    、經理、執行業務之股東或顧問，亦知復華金控公司之設立
    與其任財政部部長之職務直接相關，竟仍於94年3月24日離
    職後3年內之94年6月29日擔任復華金控公司之董事長。因認
    甲○○涉犯違反公務員服務法第14條之1之規定，應依同法
    第22條之1論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
    刑事訴訟法第154條定有明文。再事實之認定，應憑證據，
    如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或
    擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，
    係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯
    罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括
    在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於
    通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始
    得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合
    理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明
    其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意
    指為違法，最高法院分別著有29年上字第3105號、40年台上
    字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。次按行
    為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰，以有特別規
    定者為限，刑法第12條定有明文。又刑法總則於其他法令有
    刑罰之規定者，亦適用之，但其他法令有特別規定者，不在
    此限，同法第11條亦有明定。查公務員服務法並無排除刑法
    總則之特別規定，自應適用刑法第12條規定，即以故意犯為
    處罰對象。
三、公訴人認被告涉有前揭違反公務員服務法犯行，無非以：被
    告甲○○之陳述、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會
    ）95年5月4日金管銀（六）字第09500177770號函、銓敘部
    95年12月20日部退二字第522735150號函所附被告從事歷任
    公職之相關資料影本、銓敘部85年7月20日（85）臺中法二
    字第1332483號函釋、財政部90年12月31日（九○）臺財證
    （四）字第175847號函、金管會96年10月12日金管銀（六）
    字第09600424790號函檢附之「復華金融控股公司設立申請
    案」案卷內申請資料、金管會95年5月4日金管銀（六）字
    第09500177770號函、財政部於90年10月31日以臺財融（一
    ）字第0901000184函頒布之「金融控股公司設立之申請書件
    及審查條件要點（下稱「審查要點」）」各1份等件，資為
    論據。
四、訊之被告甲○○就其自89年10月6日至91年1月31日間擔任財
    政部部長，繼於91年2月1日至94年3月23日擔任中華民國駐
    世界貿易組織代表團常任代表，而財政部職司金融控股公司
    設立之申請、審查，具有監督及管理金融控股公司之權責（
    於93年7月1日移轉由行政院金融監督管理委員會辦理），於
    財政部部長任內，以90年12月31日（九○）臺財證（四）字
    第175847號函核准復華金控公司設立，並於94年6月29日擔
    任復華金控公司之董事長等情，固供承不諱，惟堅決否認有
    何違反公務員服務法第14條之1規定之犯行，辯稱略以：伊
    於擔任復華金控公司之董事長前曾與陳冲聯繫，並由陳冲秘
    書名義發文函詢銓敘部是否有違反公務員服務法第14條之1
    規定，該函覆結果伊認為銓敘部解釋公務員服務法第14條之
    1 離職是指離開財政部部長職位，而不是指不具有公務員身
    份之離職狀況；又犯罪的構成要件要出自法律的明文規定，
    如果法律的文意有欠明確，在解釋上不能跳脫立法目的，因
    此伊去查詢立法院公報當時公務員服務法第14條之1之訂定
    過程，立法目的有敘述到3年期間限制的問題，當時的提案
    委員程建人立委還有在立法說明中敘稱在政府機關例如外交
    部有3年一任的慣例，所以為配合國情建議規定3年，因而認
    為所謂3年一任的意思，表示說還維持有公務員身份的狀況
    ，就職位輪調的狀況也在當初立法考量範圍內；伊個人的認
    知很清楚，銓敘部85年所作的解釋，明文講到離職包括退休
    職、辭職、資遣、免職、停職、休職等離開原職者，這個部
    分是銓敘部對公務員服務法第14條之1的最重要的解釋，又
    銓敘部5月26日覆函中包含權責機關的改變及退休職部分，
    都構成公務員服務法第14條之1離職的起算，從法律文字的
    形成，「離開原職」與「離開或喪失公務員身份」係有重大
    的差異；另大法官會議解釋釋字第387號解釋，提到內閣總
    辭時，各部會首長等特任官應隨同一併提出辭職，例稱總辭
    ，因此伊在91年1月31日已因內閣總辭而離開財政部長職務
    ，離開財政部長職務跟被派任駐WTO常任代表是另外一個任
    命，並不是調職，因此根據銓敘部85年的解釋函，伊也構成
    銓敘部函釋裡面所稱的離職等語。
五、經查：
    ㈠銓敘部於97年5月19日以部法一字第0972917700號令所為
      補充解釋，就公務員服務法第14條之1所謂「離職」之定
      義，認應指退休（職）、辭職、資遣、免職、調職、停職
      及休職等原因而離開其職務，而離開前之職務與營利事業
      有直接相關者而言，有上開部令1紙在卷可稽（見本院卷
      第93頁），於函覆本院說明上開部令解釋源由，在第二項
      載明：『查服務法第14條之l規定：「公務員於其離職後3
      年內，不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利
      事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」本
      部為便於各機關執行並落實其立法目的，爰於85年2月26
      日、3月13日2次會商行政院等相關機關，同年5月9日邀請
      專家、學者舉行學術研討會、6月12日邀請企業界舉行座
      談會，最後，再就各方共識擬具原則性之補充解釋後，於
      85年7月20日以85台中法二字第1332483號函（以下簡稱85
      年通函）通函中央暨地方各主管機關人事機構。復為因應
      司法院於本（97）年2月22日作成之釋字第637號解釋，雖
      認為服務法第14條之l規定並未牴觸憲法第23條之規定，
      與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背；惟於解釋由書末
      段指出，服務法第14條之l之規定，採職務禁止，以及違
      反者處以行政刑罰之方式，宜由立法機關依上開法律規定
      之實際執行情形，審酌維護公務員公正廉明之重要公益與
      人民選擇職業自由之均衡，妥善設計，檢討修正。嗣考試
      委員分別於本年4月10日及17日考試院第10屆第279次、第
      280次會議中，亦請本部應基於主管機關立場，主動檢討
      修正服務法相關規定，本部爰於本年5月1日邀請相關學者
      專家及機關召開「因應司法院釋字第637號解釋檢討公務
      員服務法旋轉門條款相關規定座談會」，就服務法第14條
      之l之立法意旨及司法院上開解釋，重行檢視探討，並依
      該會議結論，以本部本年5月19日部法一字第0972917700
      號令（以下簡稱97年通令）澄清服務法第14條之1所稱之
      「離職」，係指退休（職）、辭職、資遣、免職、調職、
      停職及休職等原因離開其職務，而離開前之職務與營利事
      業有直接相關者而言。』（見本院卷第94頁），是該法規
      主管機關對於具有公務員身分而因職務調動，致使離開其
      職務之情況，亦認符合公務員服務法第14條之1所稱之「
      離職」之定義，已屬明確；又公務員服務法第14條之1之
      立法模式，並非立法機關所為以空白刑法方式制訂之法規
      類型，則關於「離職」之解釋性函令縱有變更，亦難認係
      屬事實變更，而不得溯及既往，是前揭部令雖於被告行為
      後始作成，仍非不得作為本件被告自財政部部長卸任是否
      符合「離職」之參考依據，合先敘明。
    ㈡又公務員服務法第14條之1所謂「離職」之定義，於主管
      機關即銓敘部前後相關函示之內容，均非僅限於公務員因
      卸任而不具公務員身分之情狀等情，可由銓敘部85年7月
      20日（85）臺中法二字第1332483號函釋，於說明第二項
      第㈠款謂：「離職：包括退休（職）、辭職、資遣、免職
      、停職及休職等離開原職者。」等語原即包括「停職」、
      「休職」等用詞甚明，又依該說明用語亦包括「離開原職
      」之文意解釋觀之，亦非明示關於「離職」定義已限於退
      休（職）或辭職之情況；另經本院函詢銓敘部結果，該部
      以97年5月26日部法一字第0972946091號函覆說明第三項
      第㈠點稱，『有關公務員於「停職」、「休職」之日起得
      否認為已不具公務員身分一節，查公務員懲戒委員會（以
      下簡稱公懲會）59年1月9日台會誠字第0001號函規定：「
      …‥至因案停職之公務員，係停止執行其職務，……而其
      公務員之身分依然存在……」復查公懲會83年6月27日83
      年度第5次法律座談會會議決議：「…‥受休職懲處之公
      務員，雖仍具有公務員身分，但已不執行公務員之職務，
      ……」爰本部90年7月6日90法一字第2040146號書函規定
      略以：「…‥如被休職之公務員於休職期滿請求復職，為
      當然復職，並未賦予機關長官否准之裁量權。是以，公務
      員其在未經辭職、免（撤）職、資遣或退休生效前，其公
      務員身分仍屬存續中。……」91年7月16目部法一字第091
      2161344號書函規定略以：「公務人員因案停職期間，其
      公務人員身分仍屬存續。……」綜上，公務員如受停職或
      休職處分，於停職或休職期間，仍具公務員身分。』（見
      本院卷第94頁背面），是公訴意旨認公務員服務法第14條
      之1所謂「離職」應指公務員除去公務員資格之謂，尚與
      銓敘部85年7月20日（85）臺中法二字第1332483號函釋所
      列舉情況未盡相符，則行為人是否符合公務員服務法第14
      條之1「離職」與否之判斷，自難僅因其是否不具公務員
      身分以之為據。
    ㈢另公務員服務法第14條之1之規定，僅係描述禁止的內容
      ，然違反該行為規範的法律效果，則是規定在公務員服務
      法第22條之1的制裁規範，是以公務員服務法第22條之1的
      制裁規定，使得公務員服務法第14條之1成為刑罰規範的
      犯罪構成要件，則關於構成要件之解釋自應明確，而以條
      文所之可能文意，參酌立法目的為其範疇；又廣義之行政
      機關就解釋性函令之制訂本有一定範圍內之裁量自由，此
      即所謂規範制訂裁量，而公務員服務法第14條之1所謂「
      離職」之定義，因該部法律中並無明文，則銓敘部上開部
      法一字第0972917700號令所為解釋性函令，應認本有相當
      之裁量權限，且因涉及立法目的之形成，且透過上開座談
      會公開程序形成結論，除該解釋性函令有評價明顯錯誤外
      ，若已符合最低限度之合法性，自不宜以違法評價擅加指
      摘。本件由公務員服務法第14條之1之立法目的觀之，該
      立法意旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關
      係，因不當往來巧取私利，或利用所知公務資訊助其任職
      之營利事業從事不正競爭，並藉以防範公務員於在職期間
      預為己私謀離職後之出路，而與營利事業掛鉤結為緊密私
      人關係，產生利益衝突或利益輸送等情形（參見司法院大
      法官會議釋字第637號解釋理由書）；又於立法理由已載
      明，係為禁止公務員離職後，從事與原任職務具密切關係
      之行為，因所涵蓋範圍較為廣泛，故以「離職後三年內」
      為限制期間，且以「離職前五年內」之職務作為限制之內
      容，是由立法理由中可知，立法者係以離職後所從事之行
      為是否與「原任職務」密切相關為該規範內容，並認以3
      年期間作為職務限制期間即已足，故立法者於立法時即已
      考量公務員自離職後3年，顯然足以切斷公務員與原所任
      職機關之關係，及於所任職期間所知悉公務資訊已非足助
      其所任職之營利事業從事不正競爭，則所謂「離職」應係
      指該3年時間之起算時點，由立法意旨所示，則該時點縱
      以機關間職務調動為起算時點，亦無礙於該立法目的之達
      成，蓋於公務員之職務調動時，其於新職所任時間至少需
      達3年，始能解免上開公務員服務法第14條之1之適用，若
      所任新職未達3年即以卸除公務員身分方式任職營利事業
      ，則以離職前5年內之職務作為限制之內容配合適用，自
      仍受限制，則本院認調職對於公務員原所任職務之所生之
      密切關係，其銷解效果應與立法者所原先設計情形相同，
      因認亦符合「離職」之文意及立法目的亦明。
    ㈣再者，本件被告係因憲政慣例而隨內閣總辭，並於91年1
      月31日自財政部長卸任後，繼於91年2月1日出任中華民國
      駐世界貿易組織代表團常任代表，其間公務員資歷雖未中
      斷，然財政部部長係屬政務官，其任用進退時與執政政黨
      更迭相關，並有憲政慣例所形成之辭職時點（參見司法院
      大法官會議釋字第387號解釋），並無任職期間之保障，
      並得隨時命其去職，於卸任後是否能於政府內另行擔任特
      任人員或政務官，亦非被告卸任時所得預見，是縱使被告
      另行擔任中華民國駐世界貿易組織代表團常任代表，然其
      所任職務確已發生更迭情況，則其於卸任原職即財政部部
      長職位滿3年後，應認足以切斷其與原所任機關關係，且
      就時間而言，原機關的人事關係經過3年，可能產生異動
      ，離職前所執行的職務計畫，也可能已經完成或有所改變
      ，或已進行到不能用以製造弊端的程度，此亦可由財政部
      原職司金融控股公司設立之監督及管理金融控股公司之權
      責，已於93年7月1日移轉由行政院金融監督管理委員會辦
      理即知，是被告自財政部長卸任後，雖另出任中華民國駐
      世界貿易組織代表團常任代表，其任職情況與公務員調職
      狀況未盡相符，然係因內閣總辭後另行出任新職，則依舉
      輕以明重之法理解釋，因應認被告於91年1月31日自財政
      部部長卸任之情形，核與上開銓敘部於97年5月19日以部
      法一字第0972917700號令所為補充解釋，就公務員服務法
      第14條之1所謂「離職」之定義，認應指退休（職）、辭
      職、資遣、免職、調職、停職及休職等原因而離開其職務
      之情形相符，是被告縱於94年6月29日擔任復華金控公司
      董事長之職，然相距自財政部部長卸任期間已達3年之久
      ，應認與公務員服務法第14條之1規定無違，自難謂涉有
      同法第22條之1罪責之嫌。
    ㈤此外，被告出任復華金控公司董事長之職前，曾透過羅月
      卿向陳冲詢問相關規定，而經陳冲撰具請求釋示函件，委
      由其秘書林月卿小姐以渠名義向銓敘部法規司請求釋示，
      並就銓敘部復函內容討論，而認被告擔任復華金控公司董
      事長並無違反公務員服務法第14條之1規定之情事，除據
      證人陳冲於本院審理時證稱，「（問：94年4月間甲○○
      的夫人羅月卿是否有跟你聯絡過？）有。」、「她打電話
      給我，說有人邀請甲○○擔任元大金控的董事長，她說她
      有一些考慮，會不會有公務員服務法第14條之1的考量，
      …，我建議她最好問主管機關，當初我有跟她講一下我的
      看法和內容，從離開監督關係以後就開始起算，但是我跟
      她說最好的方法還是問一下主管機關，她說要怎麼問，我
      就跟她說我可以幫她問一下」、「後來我記得在5月份時
      甲○○有新書發表會之前，甲○○、顏夫人就這個問題有
      跟我交換過意見」、「（問：剛才檢察官所唸的函後面有
      一段話記載「換言之，服務法第14條之1所稱之離職，係
      指退休（職）、辭職、資遣、撤職、免職、停職及休職等
      離開原職者，始符該法條之立法意旨」，當時你們對這段
      話你們的理解是什麼？）當時我記得我有提到這段話，跟
      85年的函有2個字有不一致，85年的函裡面是寫「包括」
      ，而上開的函是寫「係指」，我認為後面這個函從銓敘部
      的觀點來看是不是有擴大它的權利而作解釋的意思，而我
      認為他甚至於有前後不一的狀況。」等語綦詳外（見本院
      卷第156至161頁），並有銓敘部94年5月13日部法一字第
      0942453704號案卷及所附簽稿、聲請釋示書函附卷可稽（
      見本院卷第96至101頁），應認為真實，而參諸上開85台
      中法二字第1332483號函、97年5月19日部法一字第097291
      7700號令所揭示內容，益見銓敘部就「離職」之範疇所為
      補充性解釋前後已非一致，所為文字用語亦不完全相同，
      則證人陳冲於本院審理時表示，渠等於討論後認「離職原
      職」係指離開監督關係之職務，亦難謂全然與銓敘部上開
      所為函示之文意內容不符。
    ㈥又94年5月13日部法一字第0942453704號函覆內容第2點倒
      數第8行雖載有「茲服務法第14條之1係對公務員離職後，
      限制其任職營利事業特定職務之規定，故僅有公務員離職
      後未具公務員身分者，或因發生特定事由停止其執行職務
      者，始有該條文之適用，倘僅係離開與各該營利事業具有
      監督或管理權責之職務，而仍具有公務員身分者，尚無須
      受該條文之規範」，然細繹銓敘部85年7月20日85台中法
      二字第1332483號函所示說明第3點第2項所示內容，則為
      『依公務員任用法第十六條之規定，有關行政機關轉任公
      營事業機構人員，仍具有公務員身分，且依公務員服務法
      第二十四條規定，公營事業機構人員亦為公務員服務法之
      適用範圍，故應不適用本條文所稱之「離職」』（見本院
      卷第102至104頁），經與前開94年5月13日函覆第2點倒數
      第8行所述相互比對，其解釋意涵均在於表示若具公務員
      身分所為任職行為即無公務員服務法第14條之1之適用，
      目的在於排除公務員自原所任職務去職後轉任公營事業單
      位董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問之限制，
      因而就公務員服務法中關於公務員之定義，予以援引公務
      人員任用法作為補充解釋，然是否因而可反面推論該函示
      內容均已明確表示，必不具公務員身分，始符合公務員服
      務法第14條之1「離職」定義，則非無疑，則被告所為針
      對公務員服務法第14條之1之解釋方式，應非全然逸脫主
      管機關函示所示、立法目的或文意解釋範疇，主觀上難認
      有違反公務員服務法第14條之1之故意。
    ㈦再本件偵查時，主管機關銓敘部經檢察官函詢結果，先以
      94年10月20日部法一字第0942547500號函解釋略以：復華
      金控公司係於91年2月4日成立，已在被告卸任財政部長之
      後，故於被告擔任財政部部長任內，對復華金控公司無監
      督、管理之權責，亦無營建、採購之業務關係，而逕行認
      定復華金控公司與被告擔任財政部部長職務無直接相關。
      （見95年度他字第144號卷第39至45頁），又經檢察官於
      97年2月13日函請銓敘部就被告當時之職務與復華金控公
      司之「設立」間有無職務直接相關予以解釋釐清，經該部
      以97年2月27日部法一字第0972911188號函覆表示略以「
      當時本部 (即銓敘部)業就顏君離職前職務與轉任復華金
      控董事長之職務關係有所陳述，並以違反服務法第14條之
      1規定係涉及刑責，依司法院釋字第137號、第407號及第
      548號解釋意旨，行政機關基於職權因執行特定法律規定
      所為必要之釋示，尚不具備法的拘束力，故個別案件是否
      違反服務法第14條之1規定，法官於審判時仍將就具體案
      情適用法律，不受本部函釋之拘束…」（見同上他字卷第
      163至165頁），其後又於97年5月1日邀請相關學者專家及
      機關召開「因應司法院釋字第637號解釋檢討公務員服務
      法旋轉門條款相關規定座談會」，就服務法第14條之l之
      立法意旨及司法院上開解釋，重行檢視探討，並依該會議
      結論，以銓敘部97年5月19日部法一字第0972917700號令
      為上開解釋，業如上述，亦見銓敘部就被告有無違反公務
      員服務法第14條之1之規定及「離職」定義，並無一致見
      解，則主管機關見解前後尚非一致，自難認定被告主觀上
      明知而故意違反公務員服務法第14條之1之規定可言。
六、綜上，公訴人之前開舉證均無從證明被告有何違反公務員服
    務法第14條之1之規定，而涉有同法第22條之1之罪嫌。此外
    ，本件復查無何積極證據足證被告有何其他違反公務員服務
    法第14條之1規定之主觀犯意，本院對此存有相當合理性懷
    疑之存在，無從形成有罪之確信，此外，復無其他積極證據
    足認被告涉有公訴人所指之犯行，揆諸首開法條規定及說明
    ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能
    證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第301條第1項前段，判
決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　12　　日
　　　　　　　　　刑事第十庭    法　官　呂煜仁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄
附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請
求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日
期為準。
                                書記官   陳泰寧
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　15　　日