臺灣高等法院97年度上易字第871號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第871號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院九十七年度易字第一三九號，中華民國九十七年三月五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾犯賭博、竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等案件，並因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜等案件，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑五年八月、十月、一年確定，經定應執行有期徒刑七年三月確定，甫於民國九十三年十二月十六日假釋期滿以已執行完畢論。其另因施用毒品案件，經依台灣新竹地方法院九十四年度毒聲字第三七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依台灣新竹地方法院九十四年度毒聲字第四二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於九十五年八月三日強制戒治期滿，繼由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年月十四日以九十五年度戒毒偵字第六九號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年六月二十八日下午五時左右，在新竹縣竹東鎮○○路友人家中，以將安非他命毒品放在玻璃吸食器內加熱生煙之方式，非法施用第二級毒品安非他命。嗣於九十六年六月二十八日晚上六時三十五分許，為警在新竹縣竹東鎮○○路一段二０一巷口查獲（並在甲○○身上扣得第三級毒品Ｋ他命一包）。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於前開施用第二級毒品安非他命之犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第二一頁反面、二三頁反面，本院卷第三九頁反面），並有辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、濫用藥物檢驗報告（見偵卷第七四、七五頁），足徵被告上開自白內容確與事實相符，堪足採信。又被告有如前揭事實欄一、所示因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治之執行紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按（見本院卷第一二至二三頁），被告於強制戒治執行完畢後之五年內再犯本件，自應依法予以論罪科刑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯係毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有安非他命毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有事實欄一、所示前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽（見本院卷第一二至二二頁），其於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告素行不佳，前經執行觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康，檢察官求處有期徒刑九月以上之刑固非無據，念其坦認犯行，犯罪後態度良好，且腳已殘廢等一切情狀，酌予量處有期徒刑七月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

四、又被告於本院審理時坦承其施用時間及地點（見本院卷第三九頁反面），是於事實欄中予以更正，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。