臺灣高等法院97年度上訴字第1477號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1477號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於台灣台北看守所執行中）

選任辯護人

葉春生 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院96年度訴字第1626號，中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4122號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經原法院以89年度訴字第624號判處有期徒刑10月、89年度訴字第2283號判處有期徒刑8月、90年度易字第1044號判處有期徒刑4月；又因犯贓物案件，再經原法院90年度易字第589號判處有期徒刑5月，均判決確定，上開四罪接續執行，於民國92年5月8日因假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（再犯本罪構成累犯）；詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣或意圖販賣而持有，於不詳時地販入第一級毒品海洛因供己施用後，竟於96年2月2日以其門號0000000000號手機與廖為吉以門號0000000000號手機互相通聯時，乃萌生販賣營利之意圖，廖為吉向甲○○表示欲購買新台幣（下同）1千元之海洛因，經甲○○允若後，兩人並大致約定交貨之時間、地點。嗣於同日22時許，廖為吉因持有毒品在臺北縣板橋市○○路○段2號前為臺北市政府警察局松山分局東社派出所員警王學文、哈遠德、孫振益逮捕，於同日22時至23時間，上開三人押解廖為吉返回東社派出所乘車途中，甲○○再以門號0000000000號手機撥打廖為吉門號0000000000號手機，問廖為吉人在何處，並確定相約在臺北縣樹林市○○路○段公園附近交易毒品海洛因，因廖為吉接聽電話時支支吾吾、神色緊張，經警查覺有異，詢問廖為吉係何人打電話，廖為吉始告知實情，警察旋於翌（3）日1時5分許，由廖為吉協同上開員警至臺北縣樹林市○○路○段108巷49號前埋伏，當甲○○出現經廖為吉指認後，在甲○○與廖為吉未著手交易海洛因毒品前，即為警查獲，並在甲○○身上查扣其意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1 2公克）及門號0000000000號SIM卡1張。（甲○○所涉施用第一、二級毒品部分另經原法院96年度訴字第1034號判決有罪確定）

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固不否認曾於上揭時、地與廖為吉因第一級毒品海洛因之事相約見面，當場為警查獲，並為警在其口袋內扣得海洛因1小包等情，惟矢口否認有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天伊與廖為吉是有電話聯絡，但未談到購買毒品之事，僅係相約見面而已，扣案之海洛因僅供伊自己施用云云。是本件應予審酌者厥為被告所販入之海洛因毒品，除供己施用外，究否另有意圖販賣而持有該毒品？即被告與廖為吉間有無聯絡購買海洛因毒品之事？經查：

(一)被告於前揭時地為警查獲非法持有海洛因1包之事實，業據被告供承不諱，並有搜查、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、毒品初步檢驗圖片說明表在卷可稽（見偵查卷第24 -34、43-50、78-121頁）。而在被告身上查扣之白色粉末1包經送法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因，亦有該局96年3月2日調科壹字第09623016740號鑑定書各1份在卷可按（見原審卷第90頁），被告非法持有第一級毒品海洛因之事實，堪予認定。

(二)被告在廖為吉於96年2月2日22時許為警查獲非法持有海洛因毒品之前即同日21時許二人確有以手機聯絡購買海洛因毒品之事，業據證人廖為吉於原審審理中證稱：0000000000號行動電話是我在使用。96年2月22日22時許，我在台北縣中山路為警查獲當時有查到海洛因，一共有三位警員開車載我回警局，途中有人打上開電話給我，第一通未接通，第二通才接通，是被告打給我，是談海洛因的事情，因為在我被警方查獲前就已經跟被告約好要跟他買1千元的海洛因，也有講好時間、地點。當時警方問我是誰打電話，我就說是朋友打來說海洛因的事情，警方就開車調頭到樹林去作查緝的動作，我帶警察開車到台北縣樹林市○○路○段公園附近的地點，打電話給被告問他到了沒，後來警方怎麼抓到被告的，我不清楚等語甚明（見原審卷第65-71頁），核與證人即查獲本件之員警孫振益於原審審理時證稱：我有參與查獲廖為吉，甲○○之本案，是先查到廖為吉，才查到甲○○，查獲廖為吉後，先帶他上我的車，當時尚有同事王學文，哈遠德二位與我同行，原本要直接帶廖為吉回派出所偵訊，途中廖為吉接到電話支支吾吾的，我們追問是誰打的電話，廖為吉才說有人向他兜售毒品，還問廖為吉人在何處，是否要到台北縣樹林市○○路○段公園附近相約地點見面。廖為吉第一次接到電話時支支吾吾的，我們問出實情後，跟廖為吉說可以打電話和對方約見面，我們載他去，至於後來廖為吉打了幾通電話我忘記了。後來廖為吉就帶我們到台北縣樹林市○○路○段公園附近，被告到了後有打電話給廖為吉，戒護的同事跟我說相約的人已經進入超商，我們就接近要攔查被告，尚未調查，被告就想要跑，我們就出示證件請被告配合調查，並在被告身上搜出毒品等語（見原審卷第72-75頁）；證人即查獲本件之員警王學文於原審審理時證稱：我有參與本件毒品案之查緝，我們查到廖為吉帶他上車時，廖為吉有接到外面打來的電話，講話不是很清楚，我們覺得那不是正常的談話，後來廖為吉說有人要賣毒品給他，我們請廖為吉帶我們去，他就說好，並帶我們到台北縣樹林市○○路○段公園附近，進而查獲到被告等語（見原審卷第76-77頁）﹔及證人即查獲本案之員警哈遠德於原審審理時證稱：我有參與查緝本件廖為吉及被告毒品案件之工作，當時我坐在後座，和廖為吉坐一起，在車上廖為吉有用手機對外通話，支支吾吾，我聽不清楚，後來廖為吉帶我們到台北縣樹林市○○路○段公園附近，我在車上戒護廖為吉，廖為吉用指的指出被告，我再通知我的同事逮捕被告等語（見原審卷第77-79頁），均相符合。參以被告所使用之門號0000000000號手機與廖為吉所使用之門號0000000000號手機確於96年2月2日22時前有密集聯絡，且廖為吉於當日22時被警查獲後，於當日至23時29分間仍有多通電話聯絡，此有台灣大哥大股份有限公司所提供證人廖為吉使用0000000000號行動電話門號申請人及雙向通聯紀錄在卷可佐 (見偵查卷第89頁反面)，可見證人廖為吉所證與被告之聯絡時點應係屬實，證人廖為吉復直稱係為購買海洛因毒品而與被告相約於臺北縣樹林市○○路○段公園附近見面，而被告亦自承與廖為吉僅係朋友關係，認識不久，則二人之交情應非深厚，豈有於深夜仍以數通之密集電話聯絡於公園見面？實有悖常情，是本院依證人廖為吉之證言，被告被查獲前與廖為吉間有數通密集電話聯絡，及被告為警查獲時確在其身上扣有海洛因毒品1包，足徵證人廖為吉所證為真，被告於被查獲前於電話聯絡中確有與廖為吉談及販賣毒品之事，即被告主觀上已萌生營利販賣之意圖，被告辯稱：與廖為吉未談到買賣毒品之事云云，尚非可採。至證人廖為吉於偵查中否認被告曾向其兜售毒品云云，核與前揭事證及其本人於原審審理中證述之情節不符，殊難採信，自難據為有利於被告之認定，附此敘明。

(三)被告另辯稱：本件是員警查獲廖為吉之後，要求廖為吉交出一個通緝犯，廖為吉誤以為我是通緝犯，所以才帶警察來找我云云。惟查，本件證人孫振益，王學文，於原審審理中經隔離訊問，均一致證稱並未曾要求廖為吉交一名通緝犯出來，然後可放廖為吉走等情（見原審卷第74、77頁）。且被告為警查獲後於警詢、偵查中均未曾以前情抗辯；被告於偵查中亦係供稱：案發當天我打電話給廖為吉，是因為當天之前傍晚有約好要出去等語（見偵查卷第130頁）。由此可見，被告於審理中始辯稱本件係警方要求廖為吉交出一名通緝犯，廖為吉誤以為其係通緝犯，才找其出去見面，交給警方云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。至證人廖為吉於原審審時亦證稱：警方說找一個通緝的，就放我走云云（見原審卷第69頁），顯屬為附和、迴護被告之詞，亦非可採。

(四)按販賣毒品既遂、未遂之成立，須以行為人已著手於毒品之販賣行為，始足當之，而所謂販賣行為應指買賣雙方已進行積極之交易行為，苟如雙方僅止於買賣意思合致，惟尚未進行交易行為，即難認已著手於販賣行為，充其量應僅係預備階段，除法律有明文處罰預備犯，否則尚難以販賣毒品既遂或未遂罪相繩。查本件被告固有與廖為吉聯絡販賣毒品事，且於上揭時地為警查獲非法持有第一級毒品海洛因，然被告係僅在廖為吉以指認方式，即為警盤查逮捕，被告與廖為吉間並未有實際之交易行為，此業據證人廖為吉證述在卷，並經證人乙○○於本院審理時證實 (見本院卷第48頁反面)，則被告既未著手於販賣毒品行為，即難科以販賣毒品罪責，惟被告主觀上已有販賣之意圖而持有系爭海洛因毒品之際為警查獲，自應該當於意圖販賣而持有第一級毒品罪。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有販賣海洛因之事實或有販賣之意圖，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人廖為吉而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告與廖為吉僅欲為本次交易，詳如前述，且被告與廖為吉亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。是被告意圖販賣海洛因自有營利之意圖，亦可認定。是綜上所述，被告前揭所辯尚非可採，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1之意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴人認係犯同條例第4條第1項、第5項 (按應係第6項之誤)之販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。又被告有如事實欄所載之論罪科刑執行前科，此有本院被告前案記錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑，依法不予加重外，應予加重其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告所為應係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，詳如前述，原判決論以販賣第一級毒品未遂罪，容有未洽；(二)手機內所附之SIM卡，其所有權於申請人取得手機後已歸屬於申請人所有，並非電信公司仍保有其所有權，原判決誤認其所有權仍屬電信公司所有，認不宜宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認有販賣意圖及行為，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。查被告意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因僅0.22公克，數量甚微，且販賣時原向廖為吉索價僅1,000元，，縱使有販賣予廖為吉得逞，所得亦不多，犯罪之情狀尚可憫恕，本院認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告前有施用毒品之前科，理應深知持有、施用、販賣毒品均為法所不許之行為，竟不知以年輕力壯之有用之身，以正當手段謀求生計，反思以販賣毒品以營利而持有海洛因毒品，及其他犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.12公克），係本案查獲之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另扣案之SIM卡1枚（門號：0000000000），其所有權於被告申請取得手機時，併取得其所有權，該手機既係供被告犯罪所用之物且屬被告所有，應依同法第19條第1項之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。